美最高法院推翻罗诉韦德案, 为何堕胎变得如此敏感?
The following article is from 文化纵横 Author 王希
堕胎问题在美国为何如此敏感？
文｜王希
来源｜文化纵横
《文化纵横》：近日，美国联邦最高法院受理的多布斯诉杰克逊女性健康组织案（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）判决书的多数意见草案被泄露，该草案显示联邦最高法院将推翻把堕胎确立为宪法权利的罗伊诉韦德案（Roe v. Wade），重新将堕胎的立法权完全交给各州。此事一出，立即引发美国政界的激烈争论和舆论热议，总统拜登和副总统哈里斯均发言反对推翻罗伊案。请您介绍一下这两个案件和堕胎问题在美国的来龙去脉。
王希：好的。我想先说明一下，所谓“堕胎问题”其实包含堕胎（abortion）和堕胎权（the right to an abortion）两个问题。堕胎是一个古老的问题，堕胎权问题则比较新，在美国是20世纪70年代才出现的。两个问题密切相关，但各自的历史不同，法律和政治含义也不同。
在堕胎权问题上，1973年的罗伊诉韦德案是美国联邦最高法院的一个里程碑判例，因为它建立了一种新的美国公民权利——即怀孕妇女拥有在妊娠早期不受政府限制做堕胎手术的权利。如果目前泄露的法庭判决最终正式公布，多布斯诉杰克逊妇女健康组织案也将成为一个重要的判例，因为它将把女性的堕胎权又重新置于各州政府的严格管制之下，换句话说，堕胎权将不再是一种普遍享有的受联邦政府保护的公民权利。两案宣判的时间相隔半个世纪，具有很深的历史含义，反映了美国人在堕胎和堕胎权问题上的纠结，演绎了不同公民群体和权利机制围绕堕胎权的博弈，也再次说明，在美国历史上，公民权利的扩展并非总是一往直前，有的时候也会开倒车。
在罗伊案之前，堕胎权在美国法律上是不存在的。推动这项权利建立的直接原因，是20世纪50、60年代的民权运动和随之而起的第二次妇女解放运动。女性的公民身份从美国建国起就得到承认，但在公民权利的享有上，美国妇女与非裔美国人和土著美国人一样，曾长期遭受不平等的待遇。因受英国普通法中“代理权”（coverture）传统的影响，在18世纪后期和整个19世纪，美国妇女并不享有完全的独立，她们的政治和法律权利由男性代为行使。美国内战后的宪政重建（1863—1877）带来了美国联邦公民权利的第一次扩展，从中诞生的第十四条宪法修正案规定，各州不得不经“正当程序”（due process）而剥夺州内任何人的“生命、自由和财产权”，也不得拒绝给予任何人以“平等的法律保护”（equal protection of the laws）。然而，这条宪法修正案的第二款，却将选举权仍然限制在男性公民的范围内。直到1920年第十九条宪法修正案生效之后，美国女性才获得了投票权，拥有了与男性同等的参与政治的权利。我为什么要强调这一点呢？因为多布斯案判决书的多数意见草案在附录中用了31页来列举美国历史上禁止堕胎的州法。美国有悠久的反堕胎的法律传统这一点不假，但我想加一个脚注，这些反堕胎的法律都是在妇女没有参政权的情况下制定的，主导这些立法的男性并没有考虑过女性的权利。
即便获得了选举权，在20世纪的大部分时间内，女性公民仍然要面对经济权利和社会权利的诸多不平等。但民权运动的发生，给女性争取权利平等带来了新的机会。民权运动的最初目的，是从法律上废除对非裔美国人的种族隔离和种族歧视，但它激发了一场更大范围的“权利革命”，催生了第二次妇女解放运动，把美国带入一个“权利宪政”时代。包括妇女在内的普通人对“权利”的认识加深，权利意识增强，不光要夺回曾经被剥夺的权利，还要求获得新的权利，包括受教育权、健康权、同工同酬权、司法程序正义权和平等婚姻权等。对堕胎权的要求就是在这样的背景下产生的。
堕胎权的产生与隐私权（the right to privacy）有直接的关系。“隐私”概念早在19世纪就出现，但主要用于保护个人名誉和反诽谤等，并不是一种在法律上被清晰界定的“权利”。1965年，在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）的判决中，美国联邦最高法院明确建立了“隐私权”概念。联邦最高法院以7—2票的多数将康州的一部法律（该法禁止为结婚夫妇提供有关避孕的知识）宣布为违宪，理由是它侵犯了结婚夫妇的隐私权。宪法正文和修正案中都没有明确提及“隐私权”，那么这项权利的宪法根据来自何处呢？联邦最高法院指出，虽然宪法中没有关于隐私权的具体条款，但《权利法案》中有几条修正案的内容含有对隐私权的保护，这种保护通过第十四条宪法修正案，成为了一种受联邦政府保护的公民权利，州不得侵犯。回过头看，我们可以说，在某种意义上，“隐私权”是联邦最高法院通过解读宪法及其修正案而产生的一项“新”权利。虽然这种解读的方式后来受到质疑，但它并不是“无中生有”，而的确是有宪法依据的。隐私权的建立对罗伊案有直接的影响。
罗伊案源于得克萨斯州一名妇女（当时采用化名Jane Roe）的堕胎案。罗伊不想生下一个因不满意的性关系而产生的胎儿，要求堕胎，但因得州实施严格的反堕胎法，她又没有经济能力去外州堕胎，所以决定起诉州政府。此案涉及的问题包括：罗伊（怀孕妇女）是否有权决定堕胎，州政府是否有权限制堕胎，胚胎/胎儿（fetus）是否应该被视为是法律意义上的人并接受州的“法律保护”。得州政府称，胎儿虽未出生，但已具人形和人性，应被看成是一个完整意义上的人，州有权对其进行保护，母亲无权单方面做出堕胎的决定。言外之意，堕胎等于扼杀本州公民的生命，等同于犯谋杀罪。
联邦最高法院否定了得州的说法，以7—2票的多数意见支持罗伊的堕胎权。多数派判决意见认为，妇女的怀孕期分为三个阶段（trimesters），在孕期的第一阶段（第1—12周），胚胎不具备在母体之外的“生存能力”（viability），怀孕妇女有权独自作出堕胎的决定，这属于公民的“隐私权”范围，受第十四条宪法修正案的保护，无需经州政府或其他人的同意；在孕期的第二阶段（12—24周），胎儿的“生存能力”开始形成，当堕胎可能对母亲的健康和生命造成较大危害时，州有权对堕胎程序做出某些限制性规定，但前提是保护母亲的健康和生命；只有到了孕期的第三阶段（通常在24周之后），胎儿已经具备了“生存能力”，州政府才可以对堕胎进行更多的限制，但前提也是保护妇女的健康和生命。联邦最高法院认为，由于胚胎/胎儿的医学、道德和法律地位并没有一个准确的定义，州不能简单武断地采用一种生命理论——即胚胎/胎儿的生命始于受孕之时——作为限制妇女堕胎权的根据。
由此可见，罗伊案借助第十四条宪法修正案保护的“隐私权”创造了“堕胎权”，将女性的权利推进了一步，但也引发了许多争议。联邦最高法院用隐私权来支持堕胎权，也被许多人认为是站不住脚的。一些批评者认为，堕胎与避孕的性质不同：避孕纯属夫妇之间的私密行为，理应受到隐私权的保护；而堕胎则涉及母亲、胚胎/胎儿、医生和医院，不再是纯粹的、个人的隐私行为，而变成一种涉及多种“权利”和“权力”的“公共”行为，州有权对其进行管制和规范。但对于女权支持者来说，罗伊案建立起妇女选择和决定堕胎的权利（至少在孕期的第一和第二阶段），这是其最重要的宪法意义——因为它为女性创造了一种控制自己身体、选择自己的生活方式、追求自己的幸福的新权利。
联邦最高法院为何要同意审理罗伊案呢？一方面是回应第二次妇女解放运动的要求，另一方面也是为了解决各州堕胎管制法不均衡的问题。从美国建国到20世纪初，因宗教习俗和普通法的影响，堕胎被认为是一种罪行，受到地方和州政府的严格管制。20世纪中后期的性解放带来了避孕工具、方法和药物的开发与改进，也助长了女性要求拥有选择和决定堕胎权的呼声。医学研究也表明，某些常用药物对孕妇和胎儿有致残的影响，要求放松对堕胎限制的呼声不断增强。为保护妇女的健康，一些州开始放宽对堕胎的限制，但另一些州则继续进行严格的限制，不同的州法给寻求堕胎的女性带来极大的不便，也给医疗秩序带来挑战——许多妇女不得不去他州做堕胎手术，人为障碍引发了许多法律纠纷，非法堕胎也给妇女健康带来威胁。与此同时，因为堕胎涉及宗教、道德和文化层面，逐渐成为棘手的政治问题，联邦最高法院感到有必要介入，做出一个权威性的决定，建立起全国统一的堕胎权，为妇女提供更多、更大的保护。罗伊案正是这一努力的结果。
《文化纵横》：如我们所知，罗伊案未能平息关于堕胎和堕胎权问题的争论，并且在司法上也不断受到挑战，这些挑战与多布斯案的关联何在？
王希：是的，罗伊案的判决不但没有平息，反而激化了关于堕胎权的争论。在反对者看来，罗伊案判决直接否定了各州管制堕胎的法律，削弱和剥夺了州政府的权力。因为罗伊案并没有彻底否定州对堕胎的管辖权（尤其是在孕期的后期），许多州便开始修订法律，力图保留州的监管权，并不断挑战罗伊案的原则，迫使最高法院在后续案例的判决中做出让步。譬如，1986年密苏里州的堕胎管制法规定，怀孕妇女如在孕期第二阶段要求堕胎时，必须得到医生的批准，州政府有权要求医生对胚胎的生存能力进行确认。该法还禁止州政府雇员（包括医生和护士）参与或辅助堕胎手术，禁止将州公用设施用于堕胎手术的实施等。在1989年的韦伯斯特诉生育健康服务中心案（Webster v. Reproductive Health Services）的判决意见中，最高法院虽然继续坚持堕胎权原则，但没有禁止密苏里州法对堕胎权的限制。在决定密苏里州法是否违反了第十四条宪法修正案的关键问题上，9名大法官最终以5—4做出决定，弱于罗伊案7—2的表决。这说明最高法院内部对罗伊案原则的支持力量也在发生变化。
更明显和更大的让步是在1992年凯西案（Planned Parenthood of Southeastern v. Casey）的判决中做出的。当时宾夕法尼亚州的堕胎法规定，女性在进行堕胎之前需要有24小时的等待期，未婚少女的堕胎决定需要获得至少一名家长的同意，已婚妇女则需要将堕胎决定告知自己的丈夫。这些规定大大缩小了女性独立行使堕胎权的范围。联邦最高法院需要决定：州是否有权做出这样的限制，宾州的法律是否违反了罗伊案的原则，以及罗伊案原则是否应该被推翻。面对这些问题，联邦最高法院分歧很大。最终，联邦最高法院以5—4票的多数再次维持了罗伊案的原则——即妇女有权在胚胎获得“生存能力”之前做出堕胎决定，但与此同时，多数派意见接受了宾州法律中的大部分限制性规定，只是否认了妻子必须告知丈夫的要求。值得注意的是，在论述堕胎权的宪法来源时，多数派意见不再强调罗伊案使用的隐私权推理，而将堕胎权视为受第十四条宪法修正案的“正当程序”原则所保护的“自由”权的一部分。此外，多数派也抛弃了罗伊案的孕期“三阶段论”，而采用胚胎的“生存能力”作为限制州管制堕胎的法律标准，即在胚胎尚不具备母体外的生存能力之前，如果州对堕胎的限制对怀孕女性造成了“不当的负担”（undue burden），州的限制就是违宪的。所以，联邦最高法院在表面上维持了堕胎权的原则，但实际上对州的堕胎管制做了不小的松动处理。
在决定凯西案的判决意见时，当时的9名大法官分成三派，2人希望坚持罗伊案的原则，4人想推翻罗伊案，剩下3人选择了第三种立场：遵从“遵循先例”的做法，支持罗伊案的“核心判决”（central holding），但对它的推理和判断标准进行修改。奥康纳——美国联邦最高法院历史上第一名女性大法官——在其中所起的作用最为关键，她最终选择维护女性的权利，在法律技术上提出“不当的负担”的判断标准，为解决难题找到了一条中间道路，并执笔起草了多数派意见。多数派意见形成后，其他大法官分别对多数派意见的部分内容表示赞同，但最终所有的决定都获得了超过半数的大法官的同意。所以，凯西案的判决不是一个以党派或意识形态划线做出的判决。这一点与多布斯案完全不同。凯西案判决可能是联邦最高法院判例中最为复杂的多数决定，说明最高法院内部要求推翻罗伊案原则的力量在不断增长。
凯西案也没有平息争论。支持和反对堕胎两派的争议继续升级，各州的相关立法五花八门，极不统一。许多保守州（通常为共和党人控制的州）甚至开始管制胚胎获得生存能力之前的堕胎权。无论是遵循罗伊案的原则还是凯西案的原则，联邦最高法院感到力不从心，无法就胚胎在获得生存能力之前的堕胎管制建立一种合理和通用的标准。多布斯案就是在这种背景下出现的。
该案的起源是密西西比州在2018年通过的《胎龄法》（Gestational Age Act）。该法禁止女性在怀孕15周之后做堕胎手术（紧急情况除外），理由是堕胎是一种“野蛮的做法”，不仅伤害母亲的身体，也贬低了医学职业的尊严。因为胎儿获得生存能力的时间通常是在怀孕24周左右，15周的期限将州管制堕胎的权限大大提前，却将女性行使堕胎权的时间大大缩短。为此，密西西比州的杰克逊妇女健康组织——这是该州唯一一家拥有行业执照、可以做堕胎手术的机构——向联邦地区法院提出诉讼，要求联邦法院发出禁令，阻止这一州法的实施。联邦地区法院发出禁令，联邦巡回法院予以认可，都判定《胎龄法》违反了罗伊案和凯西案的原则，不能实施。密西西比州不服，将此案上诉到联邦最高法院。
联邦最高法院要决定的问题是密西西比州的《胎龄法》是否违宪。密西西比州的要求是，该州有权根据本州居民的愿望来制定堕胎法，但联邦总检察长则要求最高法院维持罗伊案和凯西案的原则。多布斯案的辩论在2021年12月底已经完成，多数派意见由阿利托大法官执笔写成（阿利托在凯西案审理时曾任联邦巡回上诉法院的法官）。
从目前泄露的长达98页的多数派判决书来看，联邦最高法院决定彻底推翻罗伊案和凯西案的判决，终止自1973年以来受联邦法律保护的堕胎权，将这项权利的未来“交还”给各州政府去处置。多数派的理由是：（1）罗伊案的判决从一开始就是一个“极其错误的”判决，“它的推理异常虚弱，它的决定带来了破坏性的结果”；（2）即便凯西案改用第十四条宪法修正案的正当程序原则，也无法支持堕胎权的存在，因为该原则所保护的“自由”是“那些深深根植于这个国家的历史和传统之中的”和“为有序自由所明确包含的”自由，而不是任何意义上的“自由”，堕胎权并不在正当程序所保护的自由范围之列，在宪法文本上找不到任何可靠的依据；（3）堕胎权与第十四条宪法修正案下衍生的其他权利或“自由”有关键的不同，因为它涉及“胚胎生命”的存活问题，涉及“一个尚未出生的人的生命”问题，罗伊案和凯西案对此也并不否认；（4）凯西案判决出于“遵循先例”的传统，没有推翻罗伊案，但遵循先例的实践不能永久地捆绑联邦最高法院，“对罗伊案滥用司法权威的做法给予无止境的支持”；（5）罗伊案和凯西案“不但没有从联邦层面平息关于堕胎问题的争论，反而点燃了更多的争议，造成了更深的分歧”，现在到了必须将这个问题交还给人民选举出来的代表来决定的时刻了，因为这正是“宪法和法治的要求”。（Justice Samuel Alito, Opinion on Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 1st Draft, February 10, 2022. Obtained from: https://www.politico.com/news/2022/05/02/supreme-court-abortion-draft-opinion-00029473，Accessed 5/3/2022.）
目前在联邦最高法院9名大法官中，有6人（罗伯茨、托马斯、阿利托、戈萨奇、卡瓦诺、巴内特）是共和党人总统提名的大法官，在堕胎权问题上，持“保守派”的立场（即主张推翻罗伊案），其余3人（布雷耶、索托迈耶尔、卡根）是民主党人提名的大法官，在堕胎权问题上，持“自由派”立场，主张维护女性的堕胎权。所以，保守派大法官们构成了一个6—3的“超级多数”（supermajority），足以推翻罗伊案，哪怕其中一人——如首席大法官罗伯茨——最终决定“出轨”，与自由派大法官站在一起，也无法阻止多布斯案多数派判决意见的生效。
《文化纵横》：为什么堕胎问题在美国会成为一个如此高度敏感且争讼纷纭的政治和法律问题？
王希：这是一个好问题。反堕胎在美国有久远的传统，不仅与法律有关，更与宗教信仰和文化传统密切相关。美国是一个宗教氛围浓厚的国家，基督教的影响源远流长，除新教的众多教派之外，还有大量的天主教徒（大约占总人口的22%），而天主教会长期以来对堕胎持强烈的反对态度。教会的势力很大，大小教堂星罗棋布地遍及美国的城镇与乡村，以宗教教义的灌输和教众的网络（包括家庭和亲友关系），构成强大的反堕胎的群众基础，影响力很大，而且根深蒂固。
罗伊案建立了女性（在有限孕期内）决定堕胎的权利之后，关于堕胎问题的争论更多地是围绕“堕胎权”展开。既然是权利问题，必然涉及权利的界定、权利的行使，以及对权利的管制与司法裁决，因此堕胎权与其他公民权利一样，最终成为一个法律问题。在美国，许多法律问题实质上也是政治问题，因为法律的制定是不同政治力量博弈的结果，所以堕胎权问题从一开始就带有政治和法律双重性质，再加上宗教、文化等因素，堕胎权问题具有多种内涵。
美国堕胎权问题的复杂性给很多人带来政治上的困惑。譬如，一些人在争取种族平等、性别平等和捍卫多元文化主义价值观等方面，会站在自由派或进步派的立场上，但在堕胎和堕胎权问题上，则完全可能出于家庭的宗教信仰和个人的道德立场，持反对态度。我在宾州的印第安纳曾经见证过一次为反对堕胎举行的“静默示威”活动，小城的主要街道上站满了手持反堕胎标语牌的群众，男女老幼皆有，其中包括当地妇女选举权俱乐部的成员，还有几位在政治议题上持激进态度的大学教授。示威者没有声音，没有喧嚣，只是静静地站在大街两旁，给过往的行人形成一种极具威慑性的道德压力。我想说的是，堕胎权是一个非常复杂的问题，与跨种族婚姻权、同性婚姻平等权的问题不能完全等同。后两种“权利”也属于美国公民的“新权利”，也是分别通过联邦最高法院的著名判例建立起来的，但它们涉及的是成年人对个人生活方式的选择，相对来说比较单纯；尽管也有自由派人士因宗教原因（尤其是针对同性婚姻）表示反对，但与他们对堕胎权的反对来说，力度要弱许多。况且，婚姻权是得到联邦和州政府普遍保护的公民权利。堕胎问题则不同，涉及更复杂的问题，牵涉到多方的“权利”，还涉及州政府的责任与权限。支持堕胎权的人认为，这是一个应该由（女性）个人行使的权利，“我的身体我做主”要表达的正是这个意思；反对者则认为，堕胎决定不完全是个人性的，不是私密的，不是一种“私权”，而是一种与公众利益相关的事务，必须受到州政府的管制。当然，许多反对堕胎权的人的最终目的，是借对堕胎权的限制从而彻底禁止堕胎，在许多支持堕胎权的人看来，这是一种彻底的开历史倒车的企图。
《文化纵横》：时隔近半个世纪，美国联邦最高法院推翻罗伊案的背景和原因（短期的直接原因、长期的结构性原因）是什么？这是否反映了近年来美国社会和政界思潮及力量格局的变动趋势？
王希：自罗伊案在1973年宣布之时起，反对者便开始准备力量，立志要推翻这一判决，在等了将近半个世纪之后，这一目标即将实现。从表面上看，最直接的原因是我们刚才提到的——同意推翻罗伊案的大法官在联邦最高法院内形成了一个立场一致的“超级多数”。但如凯西案所显示的，“超级多数”并不是在2022年才出现的，20世纪90年代就出现过。但为何当时绝对多数没有联合起来推翻罗伊案，而在2022年却这样做了呢？这就与你提到的“长期的结构性原因”有关。
简单地说，多布斯案判决在2022年得以形成，是过去50年里多种因素、多种力量在美国宪制下持续博弈的结果。这些因素有：包括教会在内的草根组织在基层的长期动员与宣传，堕胎问题与政党政治的合流，堕胎和堕胎权问题在全国政治议题中的升级——从地方议题上升为全国议题，民主、共和两党围绕最高法院大法官的提名和确认而日益激化的党派博弈。此外，还要加上一些难以预测的偶然因素（如因大法官的死亡引发的职位空缺）。
罗伊案带来的一个直接后果，是将反堕胎运动从一种地方运动变成了全国运动，并且将反对堕胎权问题带入党派政治之中。在罗伊案之前，反堕胎问题是一个政治议题，但不是一个区分党派立场的关键议题，20世纪60年代和70年代初当选的民主党人官员或议员也不都是无条件的堕胎权支持者，而民主党的选民中包含了许多天主教徒，后者是坚决反对无限制的堕胎权的。罗伊案之后，反对者的立场开始更加激化，并有效地利用“权利革命”时代的抗议策略，提出了“生命权”（right to life）的口号，将反堕胎和反堕胎权运动变成了一种“维权”运动，与《独立宣言》中提及的不可剥夺的“生命权”挂钩，并和宪法传统联系起来，将维护胎儿生命权的斗争视为与黑人争取公民权的斗争进行类比。这样，反堕胎运动从最初的宗教、道德和文化出发点进入意识形态领域，在政治战略上从模糊走向清晰，吸引了不少新的追随者。
但推动反堕胎运动走向全面政治化的主要原因，是政党政治与它的相互需要和相互利用。
20世纪70年代中期，共和党开始在竞选纲领中加入反堕胎权的内容，此时也是民权运动之后新一轮政党重组的关键时刻，反对堕胎的宗教福音派选民是共和党征募的主要对象，而福音派宗教势力也需要借助政党竞争的平台和渠道，将自己的宗教与道德价值观带入全国政治中，扩大影响，两者一拍即合。从共和党方面来看，与反堕胎运动的结盟，是在新形势下延续尼克松时代的“南部战略”的做法。从20世纪30年代罗斯福新政到60年代的民权运动，民主党曾长期执政，原因之一是它成功地建构起一个新政自由主义联盟，通过创建美国式福利国家、反对种族主义和性别歧视、扩大社会权利立法等，赢得了包括有色人种选民、都市劳工阶层、知识精英甚至天主教会的支持，扩大了选民的基本阵营，这对共和党有很大的刺激。1968年，共和党提出“南部战略”，将那些对民主党改革政策极为不满的南部白人选民吸引到自己的队伍中来，帮助尼克松赢得了总统大选，随后里根也借助“南部战略”奠定的基础，在20世纪80年代赢得了选举和连任。在堕胎权问题上，共和党将目标锁定在那些反堕胎权的民主党选民（尤其是妇女选民）身上，迫使那些不愿支持堕胎权的女性选民和女权主义者在一系列问题上——究竟是支持怀孕女性的堕胎权还是支持胚胎的“人权”，两者之间谁的权利更加重要，谁的权利应该首先得到保护等——做出选择。
在政党政治介入之后，反堕胎问题也与其他的政治和政策问题——如对福利国家政策的支持与反对，对民权运动成果的支持与否定，对全民医疗保障政策和贫困救济政策的支持与反对等——捆绑在一起。为了内部的更大整合，民主、共和两党需要在这些问题上选边站队，形成与对手博弈的统一力量。支持堕胎还是反对堕胎的问题，在这个过程中不可避免地被政党政治化了。
抵制罗伊案的立法斗争首先在州一级展开。因为管制堕胎是州的一项传统权力，罗伊案虽然承认了妇女有堕胎权利，但并没有否认州有权在怀孕后期对堕胎权进行管制，实际上给州的监管留下了法律空间。于是，州在何时、何种范围和何种程度上拥有监管堕胎的权力，成为州一级选举的重要议题。20世纪80年代以来，州一级对罗伊案的抵制从未停止过，而且越来越频繁，包括韦伯斯特案、凯西案在内的一系列案例，对共和党来说都是为走向最终胜利的所进行的铺垫，并帮助该党形成了一种策略：从保守州入手，各个击破，不断将相关案例上诉到联邦最高法院，形成一种全国性压力，将反堕胎变成联邦政治必须面对的重要议题，迫使两党的政客在这个问题上表态。
《文化纵横》：围绕堕胎权问题的党派争执是否也影响了联邦最高法院大法官的任命？
王希：是的，在这种背景下，联邦最高法院大法官的提名和确认（confirm）便成为全国瞩目的、被彻底政治化了的议事程序。反堕胎者意识到，推翻罗伊案的最有效方式，是改变最高法院大法官的组合，将支持推翻罗伊案的人选送入联邦最高法院，构成一个绝对多数。所以，每当联邦最高法院大法官职位出现空缺时，反堕胎势力都会对在任总统施加压力。但总统是否有提名大法官人选的机会则要看职位是否出现空缺。
堕胎问题在大法官提名和确认程序中的第一次发难，是在1987年共和党人总统里根任职期间。在此之前，里根先后在1981和1986年提名奥康纳和斯卡利亚为大法官，两人都分别得到参议院内两党议员的一致认可。但当里根提名罗伯特·博克出任大法官时，参议院却以47—58票予以否定，其中一个重要原因是博克持有鲜明的反堕胎权立场。里根本人在任加州州长时曾签署保护堕胎权的州法，但迫于反堕胎势力的压力，此时他选择提名博克；堕胎权的支持者则展开猛烈的游说攻势，对参议院相关议员施加压力，要求他们投票阻止博克进入联邦最高法院。博克提名的失败，成为里根的政治败笔之一，也激化了两党在这个问题上的对立。
进入21世纪之后，堕胎问题党派化在大法官的提名和确认过程中变得越来越明显，没有妥协的余地。在20年时间里，从小布什到奥巴马再到特朗普，三任总统总共提名了8名大法官，其结果是改变了联邦最高法院大法官的党派身份和意识形态组合。最引人注目的变化是，在参议院确认大法官提名人的过程中，早期那种两党议员以跨党派（bipartisan）立场高度一致确认大法官提名人的事情逐渐减少，乃至最终绝迹，而代之以根据党派身份和意识形态立场划线的投票表决。这种情况在2005年小布什总统提名阿利托的时候开始，一直延续到2022年刚刚完成的对杰克逊的确认。
两党围绕大法官任命的交锋，在奥巴马和特朗普执政时期表现得最为激烈。奥巴马任职期间，因为斯蒂文斯（John Paul Stevens）和苏特（David Souter）退休，他得以提名索托迈耶尔和卡根两位女性进入联邦最高法院。这两位民主党人大法官的就任，改变了最高法院大法官的政党认同的力量对比，因为斯蒂文斯和苏特都是共和党人总统任命的。到2015年初，按政党认同和在堕胎权问题上的立场划分（保守派 vs. 自由派），联邦最高法院大法官的力量对比为5—4（见表一），而首席大法官罗伯茨在一些判例的审理中往往也会与“自由派”大法官一起投票，所以双方大致处于势均力敌的态势。
2015年年底，保守派大法官斯卡利亚突然去世，联邦最高法院出现了新的空缺，此时理应由在任总统提名大法官人选。2016年3月，奥巴马提名加兰德（Merrick Garland）任大法官，填补斯卡利亚的位置，但当时为共和党人把持的参议院拒绝为奥巴马的提名举行确认程序，理由是奥巴马的总统任期已经不足一年，参议院需要“给人民一个声音”，让人民通过当年的总统选举选出新的总统，然后由新总统决定下一位大法官的选择。这是共和党人的一次赌博——因为当时并不知道谁会赢得2016年总统大选。
然而，事实证明，参议院共和党人赌赢了——特朗普赢得了2016年的大选。特朗普上任后，兑现将反堕胎的大法官人选送入联邦最高法院的诺言，先是在2017年提名戈萨奇填补斯卡利亚的位置，然后在2018年提名卡瓦诺接替退休的肯尼迪。虽然两人的确认过程并不顺畅，但最终都进入联邦最高法院任职。到2020年9月初，联邦最高法院大法官中自由派与保守派的力量对比基本持平；首席大法官罗伯茨比较注重“遵循先例”传统，经常扮演“平衡者”角色，在支持和反对堕胎权的力量之间维持平衡，避免产生一面倒的决定。
但在2020年9月18日，这一暂时的均势，因为金斯伯格大法官的病逝而被打破。此时距离2020年总统大选只有不到两个月的时间，按照参议院共和党人在2016年拒绝奥巴马提名最高法院大法官的逻辑，提名新大法官人选的机会应该留给下一任总统，但这一次参议院共和党人再次变脸，利用其多数票优势，迫不及待地在2020年总统大选前两周确认了特朗普提名的巴内特。与当年的博克一样，在天主教学术重镇圣母大学（University of Notre Dame）担任法学教授的巴内特也毫不隐瞒自己的反堕胎权立场，但特朗普的提名没有遭遇里根的失败。巴内特的确认，再次关键地改变了联邦最高法院内部支持和反对堕胎权的力量对比（见表二）。即便罗伯茨希望继续保持某种平衡，反对罗伊案的保守派大法官也有5票，足以战胜自由派的3票。经过半个世纪的努力，反堕胎权的政治运动终于在联邦最高法院内成功地建构起了推翻罗伊案的体制力量。
（布雷耶大法官将在2022年6月退休，接替他的将是他曾经的助手、联邦巡回上诉法院法官杰克逊（Ketanji Brown Jackson）。杰克逊由拜登总统提名，得到了所有50名民主党参议员和3名共和党参议员的确认，她将是美国最高法院的第一位黑人女性大法官。）
《文化纵横》：如果在最终判决中，多数派意见仍然坚持推翻罗伊案，将给美国法律体系、两党政治、联邦与各州之间的关系以及美国社会的团结/撕裂带来怎样的影响？联邦最高法院这次能否有效弥合政治和社会撕裂？如果不能，未来美国两党会在哪些制度平台，继续展开怎样的博弈？
王希：从目前的情况来看，多数派意见成为最终判决只是时间的早迟而已，重要的是接下来会发生什么。
如同当年的罗伊案一样，多布斯案判决无法弥合反对和支持堕胎权两派的分歧，但它会将两派博弈的焦点转移，尤其是转移到州一级的议会和州长选举，因为这些选举的结果，将直接影响一个州对堕胎问题的立法。许多保守势力强大的州已经做好了准备，有的已经通过了随时可以启动的限制堕胎的法律，一旦判决公布，州法便会生效。但各州的法律不一样，也有相当一部分州仍然会对女性的堕胎权提供保护。两派都需要在各州竞争，在选举中给候选人施加压力。但除非州选举情势出现巨变，要推翻现行的州法，难度会非常大。
第二个战场在国会。如果美国国会通过立法，将堕胎权宣布为受宪法保护的公民权利，各州与之相抵触的法律就会失效，多布斯案的判决也将失效。如同在民权运动时期，国会的《1964年民权法》将不受歧视确立为美国公民享有的一项普遍权利，不仅否定了州和地方政府的种族歧视，同时也否定了性别歧视和宗教信仰歧视等。但现在要做到这一点是非常困难的。2022年5月初，多布斯案的判决意见泄露后，国会民主党人立即将一部名为《妇女健康保护法》（Women’s Health Protection Act）的法案（其中包含保护堕胎权的条文）提交给参议院表决，结果以49—51票败北。投反对票的除了50名共和党参议员外，还有一名来自西弗吉尼亚州的民主党参议员，他反对的理由是该法案的内容超出了捍卫罗伊案的原则，夹带了更多的、他不能支持的内容。可见，通过国会立法保护堕胎权同样困难重重。民主党人其实也知道这部法案无法通过现在的国会，他们的目的是想测试一下支持的力度，也想“曝光”一下那些反对堕胎权的参议员，影响选民在中期和未来选举中的投票。
共和党方面也希望在国会中期选举中获得国会两院的多数，并赢得2024年总统大选，这样他们也可以通过联邦立法，严格控制甚至在全国范围内禁止堕胎。但这也是一种一厢情愿。从民意测验来看，全国支持堕胎权的人数在上升，超过了一半，但这些民意是否能转化成支持或反对的选票，很难预测。困难之处在于，无论是州还是联邦选举，竞选的议题不止一个，不同议题之间如何平衡、如何排序，在不同州不可能做到一致。另外，具体到每个选民，个人也是按自己的议题排序来投票，难以预测。即便某一政党赢得了国会和州的选举，也很难立即推翻现行法律。
我的感觉是，多布斯案判决会给民主党人、自由派和“权利革命”的支持者发出一种警告：通过民权运动获得的权利，是有可能被再次剥夺的。这也许会成为自由派内部弥合分歧的一种动力。阿利托大法官在多布斯案判决意见中特别提到，此案的判决只涉及堕胎权，不涉及“其他权利”。什么是“其他权利”，没有明说，但大家都心知肚明，指的是与堕胎权密切相关的跨种族婚姻权、同性婚姻平等权、隐私权以及其他与民权运动成果相关的权利。阿利托的这个声明特别有意思，说明他和其它保守派大法官同事清楚地意识到，今天美国的种族关系已经发生了根本的变化，任何企图推翻“刚性”的民权立法的努力，都是一种政治上极为反动、极为不正确、极为冒天下之大不韪的举动。尽管如此，女权主义者和民权积极分子还是会相当警觉，并会更坚定地捍卫相关的权利立法。
《文化纵横》：美国的政治法律体系为何会将如此敏感和争议性的问题交给司法部门，尤其是联邦最高法院来处理？这反映了美国社会和美国政治法律制度的什么特征？以司法的方式处理这样的问题，有何优势？又是否有其不足或风险？
王希：好问题。但我想指出，就罗伊案而言，不是美国政治法律体系将堕胎权问题“交给”联邦最高法院来处理，而是联邦最高法院主动“介入”的。主动介入涉及所谓的“司法能动主义”（judicial activism）——即联邦最高法院在行使司法审查时，为解决政治或社会问题，利用解释宪法的机会，实际行使了立法权。在美国历史上，这样的例子不少，比较著名的有19世纪中叶的斯科特案（Dred Scott Case）和20世纪中叶的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）等。20世纪是美国历史上的“权利宪政”时代，《权利法案》中的许多权利必须被“纳入”第十四条宪法修正案的保护之下，才能成为真正受联邦政府保护的联邦公民权利，并且这个纳入过程非常漫长。因为通过立法程序争取权利非常困难，而联邦最高法院的判决具有与国会立法同等分量的宪法性，所以司法程序就成为争取权利的一种有效渠道，许多压力群体于是最终采用法庭诉讼的渠道，要求联邦最高法院介入。20世纪上半叶，全国有色人种协进会（NAACP）就是采用这种策略，逐步推翻南部各州的种族歧视法，为大规模民权运动的发生做了宪政上的铺垫和正名。
但联邦最高法院是否要介入，则取决于大法官们的集体决定。堕胎权问题在近年来成为敏感问题，大量的案件递送到联邦法院，对联邦最高法院形成压力，迫使其介入，已经不能回避。关键是如何介入，因为对权利的审理从来就不是一种纯司法性的技术演练，而是政治博弈的体现和结果。阿利托在多布斯案判决中说，现在到了将对堕胎权的管制权交回各州的时候了。看上去，他似乎是在“让权”，从“司法能动主义”退回到“司法抑制主义”（judicial constraints）。但我并不这样认为，这种“让权”实际上是另外一种意义上的司法能动主义，隐含一种瓦解集权式联邦主义的意图。
《文化纵横》：很多学者都指出，罗伊案被推翻并不意外，令人意外的是多数意见草案被泄密一事。您如何看待这一问题？它是纯粹的偶然事件，还是在一定程度上反映了美国法律和政治生活的某些变化？
王希：这的确是一个令人感到意外和迷惑的问题，在历史上从未发生过。人们现在仍不知道，泄密者的动机是什么：这样做是为了阻止大法官们改变立场，还是为了给中期选举施加影响，或者影响许多州在5月举行的党内预选？在调查结果出来之前，人们只能猜测这些问题的答案。
无论如何，泄露一事应该被视为美国宪政史上一桩带有危险性的先例。最大的危险在于它破坏了联邦最高法院的议事规则，抹杀了大法官们原有的进行内部谈判与妥协的空间。我举两个例子来说明一下。第一个例子是1954年的布朗案判决。当时最高法院9名大法官对废除公立学校中的种族隔离体制也有分歧，持反对意见的大法官不是赞成种族隔离，而是担心废除种族隔离的决定操之过急，会导致南部白人做出过激反应。首席大法官沃伦（Earl Warren）感到本案意义重大，需要得到所有大法官的支持，否则其效力将受到质疑。他写好意见初稿后，交给他的同事传阅，花时间与持反对意见的人一一交谈，吸收他们的意见，最终获得了所有人的一致支持。当判决意见以9—0的表决公布的时候，联邦最高法院给了所有美国人一个清楚无误、斩钉截铁的结论——种族隔离式的公立教育是违宪的。虽然后来联邦最高法院将实施权交给了各州，但废除种族隔离得以成为新的宪法原则，这是非常重要的一步。第二个例子就是1992年的凯西案。以奥康纳为首的3位大法官，都是共和党人总统任命的，他们认识到罗伊案的重要性，但又不愿意接受罗伊案的推理，于是力图在非常有限的空间中寻求妥协，最终形成了一种极为复杂的合作，保留了罗伊案的原则。在这两种情况下，联邦最高法院都能够达成某种妥协，因为大法官们拥有足够的空间来思考和谈判。
多布斯案意见的提前泄露，抹杀了这种空间。即便首席大法官罗伯茨希望协调不同意见，寻求中间立场，恐怕也做不到了，更不要说保守派大法官中有人企图改变先前的立场。接下来的问题是，将来怎么办？今后遇到同样敏感、同样具有争议的案例，是否还会有其他人效法？这样下去，大法官们是不是会最终丧失自己的“独立性”和“专业性”，在众目睽睽之下蜕变成某一政党意识形态和价值观的效忠者？这是我所说的危险所在。
还有一个潜在的危险，就是大法官们之间的信任感将会遭到破坏。与任何有效的政治和官僚机构一样，联邦最高法院内部也有自己的信任机制，如果这个信任机制没有了，大法官们和他们的助手们今后将如何继续相处？后果不堪设想。
联邦最高法院内部并非铁板一块，9名大法官的意见并非总是一致；事实上，不一致更是法院内部的常态。大法官们也不是与政党政治彻底隔绝的，他们的任命在很大程度上是政党政治博弈的产物，他们不可避免地会将自己的“政见”带入宪法解释中。不同的宪法解释在联邦最高法院内部进行博弈，决定案件审理的结果。然而，一种宪法解释的胜出并不意味着它获得了永久的胜利，被否定的宪法解释也会随着形势变化有重见天日的时候。所以，大法官们之间没有永远的胜利者，也没有永久的失败者。即便拥有自己的“政见”，大法官们的角色和职责要求他们用“中性”的法律语言处理政治问题，将政治问题转化为法律问题，用“去政治化”的语言解决“政治问题”。这不是在玩弄概念，而是一种信仰和文化。为了维护宪法的尊严和联邦最高法院的权威，大法官们需要在内部建构一种相互尊重、相互认同、相互理解的职业规范，提前泄露判决意见正是对这种职业规范的破坏。如果是出于政治目的所为，只能说明美国党派政治对联邦最高法院的渗透已经到了令人担忧的程度。
《文化纵横》：那么，接下来会发生什么？
王希：多布斯案是民权运动以来联邦最高法院在公民权利问题上的一次明显退步，所以称其为保守派的胜利也没有错。它的政治后果将是巨大的，反堕胎的势力从中获得了极大的信心。接下来，要看这个推翻罗伊案的保守派联盟能够坚持多久，它是否还会进一步削弱或挑战其他由民权运动创造的权利，对这些我们现在还无法预测。就2024年的美国总统大选而言，这个判决可能对支持和反对堕胎权的两派都会起到一个动员作用。但在2024年大选中，美国人真正要面临的挑战，不是堕胎权问题（许多共和党人认为在这个问题，他们已经赢得胜利），而是其他问题——特朗普或他的代理人是否会卷土重来，进入白宫执政？支持特朗普的共和党人是否会以三分之二的绝对多数控制国会两院？如果这两种情况同时发生，保守派共和党人将会有机会在联邦最高法院内建构起一个更为永久性的宪政保守主义集团，也说明美国政治真的发生质变了。
这样的预测不是危言耸听，在美国媒体上比比皆是。人们在为美国民主的前景和未来担忧。但我凭直觉和研读历史感到，这种情形不太可能在美国出现；即便出现，也不可能长久。只要公正、公开的选举始终是政治权力产生的机制，只要所有美国人始终拥有平等的选举权，无论是民主党还是共和党，都很难做到长期占据宪政体制的所有部分，这可能是美国宪政的软肋，但也是它的力量所在。
《文化纵横》：这次泄密事件，也反映了媒体在当代美国政治中的重要作用。以往美国选民通过政党政治的方式来表态，但今天新型媒体的影响力越来越大，也出现了有力量掌控媒体平台的商业巨头（如最近马斯克对推特的收购），这会对选民的政治表达产生影响吗？未来美国政治中会出现新的玩家和玩法吗？
王希：这是一个极其重要的问题，我也一直在思考，但不知道如何答复你。新媒体介入美国政治生活已经有十多年的历史，奥巴马是第一个使用互联网与选民进行互动的总统，特朗普更是某种意义上的“推特总统”，拜登则显得谨慎许多，大概与个人风格和交流习惯有关。新媒体——尤其是社交媒体——前所未有地增加了消息发布的渠道和速度，带来一个信息生产与信息解读的“民主化”或“大众化”时代，挑战了传统的由政府和媒体精英控制的信息霸权机制，同时也将我们带入一个虚假信息泛滥成灾的时代。人们在获得丰富信息的同时，又陷入一种无法区分真伪的窘境，知识生产的权威性和严肃性也受到前所未有的冲击。在这种情况下，政党如何更有效地动员选民和宣传自身的政治纲领，的确是个问题。传统的做法——如走村串户、挨家挨户送传单、打电话、召开小镇居民会议，与选民互动等——美国两党仍然在用（如我的一位学生今年参加宾州州议会议员的选举，他时常利用课余时间到酒吧与选民交流），但效果不大。更多的竞选者还是选择竞选广告（包括负面广告）来影响选民，新媒体在其中起一个重要的传播的作用。但负面竞选广告的狂轰乱炸只会加剧分裂政治（divisive politics）的发展，破坏政治参与的质量。从历史的角度看，新形式的媒体对美国政党政治的冲击已经不是第一次，18世纪末19世纪初的党派报刊，20世纪初的收音机，20世纪中叶的电视等，都是传播形式的改变对政治运作造成冲击的先例。我相信，在新媒体时代，美国政治一定出现新的“玩家”和新的“玩法”，只是我们现在不知道它们最终是什么，或会在什么时候出现。但无论“新玩家”是谁，“新玩法”是什么，任何一种势力要想通过垄断公共空间（包括媒体空间）从而达到控制选民的目的，将会是越来越不可能的了。
作者：王希
北京大学历史系教授，主要研究方向为19世纪美国史、美国内战与重建、美国黑人史、美国宪政发展、美国国家制度与公民建设。
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