详解“后让与担保”那些事

作者 | 涂光泽  北京大成（上海）律师事务所

近年来，为了解决企业融资担保问题，很多企业采取了将我国法律未明文列明的财产权利作为担保，以满足企业融资的需求。实务中房地产公司通过签订房屋买卖合同，并办理预售或预告登记的方式担保借款关系，已俨然成为民间借贷的新式担保手段。有人将其称之为“以物抵债之预约”，但学界将这种类型称为“后让与担保”。

何为“后让与担保”

实际上，“后让与担保”并非法律上的专业术语，而是杨立新教授在《中国法学》发表的题为《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》一文中为与司法实践中出现的“让与担保”进行区别而将该种类型的担保定义为“后让与担保”。而“以房抵债”作为一个描述性的概念，并非法律术语。且以房抵债，究竟是指合意（专指以房抵债协议本身），还是包含合意及实际履行两个行为的整体，都需要界定。以房抵债预约，也未必精准地表达其内核。因此，笔者认为“后让与担保”更符合法律人的规范性描述。其强调的是一个“后”字，那么首先要明白，何为让与担保？后让与担保和让与担保区别在哪？

1、让与担保与后让与担保概念

用一张图来描述该两种类型的担保类型：

2、让与担保与后让与担保的区别

虽然两者的差别不是那么大，但是“后让与担保”也不能被“让与担保”所涵盖，概念间的精致化界分是体系化的基础。因此我将两个类型区别开来，也仅在本文中讨论“后让与担保”。

2、虚伪意思表示排除：学说和判例都在努力克服担保的虚伪表示性。德国学者Rigelsvberger提出信托的法律行为，以信托行为的手段管制，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，尽管其法律手段超越了经济目的，但是当事人的意思就是转移所有权。

法条解读

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“解释”）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

从该法条中我们可以看出，在司法实践中，最高法颁布该条解释的目的：

三种“裁判思路”

该问题，在司法实践中的存在着不同的审理思路和审判结果。主要有两种审理思路，一种方案是将当事人之间的买卖合同认定为“名为买卖，实为借贷或借款担保关系”，进而以该约定中存在流押条款为由，既否定买卖合同的效力，同时也否定其借款担保的效力，最终主张履行相应的借款合同内容；另一种方案则是将此类条款定位为“名为买卖，实为让与担保或后让与担保”，并进一步肯定其作为一种非典型担保的法律效力；而最高法在“朱俊芳案”中，创设了一种新的审判思路，即认为《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件。

1、不认可后让与担保的效力

裁判中，不承认后让与担保效力的判决很多。摘取其中一个具有代表性的判决，以供参考：

案例索引

重庆市第五中级人民法院（2012）渝五法民初00012号判决（载于2014年9月11日人民法院报）

案件摘要：

本案双方形式上虽签订了商品房买卖合同，但房屋已在双方签约前于2010年10月29日作为酒店正式开业经营。张桌玮购买的房屋第1层为临街独立门面、酒店大厅、精品店及大堂吧，第2层为酒店中餐厅和西餐厅，第3层为酒店宴会厅、会议室，怡豪公司将用于酒店经营所必需的重要功能区域房屋单独分解出售，有违常理。此外，房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同约定的交房期限到期后，并未有交接房屋的意思表示，卖方反而从合同签订的当月开始向买方支付逾期交房违约金，还约定由卖方负责人及关联公司对合同履行提供担保，此系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，故认定双方合同名为房屋买卖实为借款担保，故判决驳回张桌玮请求履行买卖合同的诉讼请求。

主审法官意见：

在房屋买卖合同的外观下，双方的真意是借款担保合同，因此出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同。并认为该后让与担保破坏了物权法定原则，且因缺乏公示易侵害案外真实买房人的权利。

该类判决，共同点为：先否定买卖合同的效力。然后排除该担保中无效的“流押（质）”条款，并主张该担保违背物权法定原则而无效。

2、支持后让与担保的效力

司法实践中，也有法院（其中有最高院判例）明确后让与担保为“非典型担保类型”，并且肯定其效力的。而且，对做了预告登记的，还肯定其物权效力。摘取其中具有代表性的判决，以供参考：

（1）肯定后让与担保的效力，但未提及物权效力：

案件索引

最高人民法院（2013）民提字第135号判决

案件摘要：

杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记（抵押权并不成立），其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。

（2）以预告登记作为“后让与担保”具备物权效力的要件

案件索引

黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第74号判决，收录至《人民司法》2014年第16期。

案件摘要

双方当事人签订《还款协议》的同时，又签订了《商品房买卖合同》，根据各方当事人在诉讼中的意思表示及申腾开发公司出具的还款承诺书可以确定，该买卖合同的目的不是为了贾炳艺、李玉龙取得标的物房屋的所有权，而是对其借款债权提供担保，该合同不具有独立性，系以债权债务合同的产生为前提，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，属于借款债权债务合同的从合同，因此，案涉《商品房买卖合同》性质应为一种担保合同。虽然案涉房屋未进行抵押，债权人贾炳艺、李玉龙亦未占有该房屋，不具有“让与担保”概念中事先将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人的特征，而是后转移所有权，但二者的区别亦仅在于所有权转移的先后次序，其他方面基本相同，故根据目前的相关理论研究，案涉《商品房买卖合同》担保的性质应认定为“后让与担保”，亦属于一种非典型担保。虽然《担保法》和《物权法》中未明确规定该种担保形式，但其并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。

如果该以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记的，则应当视为进行了物权公示，可以对抗第三人。

该判例被收录至《人民司法》2014年第16期，其重要性及代表性可见一斑。在主审法官就本案撰写的实务文章中，对“后让与担保”的构造及效力进行了详细的阐述。另外，该判决明确以预售合同之预告登记作为“后担保让与”成为担保物权的生效要件（公示方法），从而具有了以优先受偿权为集中体现的对世效力。在说理及处理上堪称妥适。

3、最高院的“新思路”

该新思路是由最高院审理“朱俊芳案”，得出的一种关于审理此类案件的一种新的判决结果。先将“朱俊芳案”的一些重要事实陈列如下：

我认为，该判决的模式应当解释为：附条件解除+抵消

判决所要表达的意思为买卖合同附有条件，即当事人通过《借款协议》中的相关约定，将房屋买卖合同关系视为一种附解除条件的买卖。到期还款，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》自动解除；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，即不能履行《借款协议》的话，则必须履行案涉《商品房买卖合同》。按照《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。而在《商品房买卖合同》中朱俊芳所应承担的给付商品房对价的金钱之债与《借款协议》中嘉和泰需要偿还的借款本息的债务，双方债务可以抵消。

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