第十二届公法学博士生论坛 实况记录10月14日上午（二）

报告2

从事实型改革到法理型改革——“授权改革试点决定”的实践性反思

主持人：唐小然（清华大学法学院博士生）

报告人：谭清值（浙江大学光华法学院博士生）

各位尊敬的老师和同仁：

大家上午好。非常荣幸能来到吉大参加公法学博士论坛。下面我谈谈《从事实型改革到法理型改革》这篇论文的写作思路与核心观点。

第一，本文的问题意识。改革与法治之间充满了内在张力，其间具有一个紧张关系的命题。面对事实层面上出现的违宪违法改革问题，上世纪末中国宪法学界提出了“良性违宪论”，该理论试图为巨烈变革时代中违宪改革问题，寻求宪法规范之外的正当性基础。但是其一经问世便遭至学界的普遍质疑。现实中违宪违法改革的困境，时至今日在学理上也未能获得妥当解答。反而在实践中，2012年末愕然地出现了全国人大常委会作出的决定，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批。经过几年的“非法”实践，2015年全国人大在修订《立法法》中增设第13条，旨在为实践中全国人大常委会的授权决定提供合法性支撑。这篇论文将这一系列志于为改革试点提供规范基础的授权决定，称作“授权改革试点决定”。在“重大改革于法有据”的官方法理支持下，《立法法》第13条及相关授权实践为实现“法理型改革”目标提供了可能。那么，《立法法》第13条规范运行的实效性如何？该项权力实践是否有逾越实在法规范的情形？暂时调整或停止法律是立法领域的创新之举，对其实效性的考察，在增强规范解释有效性的同时，亦有益于形成理论上的自觉，为后续此项权力运行机制的完善提供智识支持。

    第二，发掘授权改革试点决定的规范意涵。本文试图在此为构筑授权“类型—监控”分析框架奠定基础。在此请容许我慢慢地念一遍《立法法》第13条——“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。细致考究，此条惜墨如金的规定蕴含两个层次：第一个层次是授权事项内容，它决定了作出授权改革试点决定的规范类型。细言之，《立法法》第13条论涉的授权事项内容是“暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定”，这是该法为授权者创设的决定类型。另一个层次即是作出授权决定的规范要求，表现为立法上对该项权力创设的法律监控。通过规范要点的整全提取，《立法法》第13条为规范类型的授权决定设置的法律监控包括四个方面：授权目的、授权事项领域、授权期限、授权地域。

第三，授权改革试点决定的法政实践与问题所在。

首先，通过梳理，授权改革试点决定共存在四种经验类型：（1）授权暂时调整适用法律的部分规定决定；（2）授权法律已予规定的改制试点决定；（3）授权法律未予规定的创制试点决定；（4）授权宪制改革试点决定。前两种经验类型基本可以纳入《立法法》第13条的规范框架，而后两种完全独立于《立法法》第13条。

其次，改革试点监控存在两类实践情形：一类是对法定监控规则的执行情况，即实施《立法法》第13条创设的监控规则而形成改革试点的实际监控状况。另一类是指那些法律上没有作出规定、而是由授权者按照真实世界中的需要而新设的监控规则。通过逐项考察，该类监控共有6种。至此，我们可以对改革试点监控的总体特征作出这样的描画：在军官职业化制度、国家监察体制改革试点监控上采取了一种“弱监控”；具体司法制度改革试点的监控，却采取了一种相对而言的“强监控”；然而，行政管理领域、农村产权制度等由国务院主导的改革试点监控，却呈现为一种“灵活监控”，难以直观作出如上强弱的判断。

    第四，人民共和国中授权改革试点决定的类型学。这里首先需要解释，为什么实践会出现多元的授权决定。曾经颇为流行并影响至今的一派观点为“人大至上论”，即人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的，其拥有的立法权也非来自宪法授权（超法律机关）；全国人大一经成立，就拥有全部国家权力，包括制宪权（超宪法机关）；全国人大制度的实质在于“一切国家权力归全国人大”（全权机关）。经由人大至上论的阐释，我们对于“人民主权”政治叙事演化为了“人大主权”的操作话语。不过，全国人大地位的“最高国家权力机关论”居于主流地位。但是，由于人民主权的抽象意义而缺少强有力的制度支撑，同时实务界乃至学术界对《宪法》第62条中“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”这一兜底职权规定的形式主义理解，使得在宪法上全国人大的职权范围充满“神秘主义”的色彩，进而导致“最高国家权力机关论”极易､甚或事实上滑向“人大至上论”。简而言之，在“人大至上”、“人大主权”理论及其对实务的影响下，授权决定的多元类型也就变得可以理解。

    可是，这些理论存在偏颇之处，中国系人民代表大会制的共和政体。在优良共和政体的视野下，授权改革试点决定这一权力的正当性基础可以从依次推进的三个层次获得，简言之：（1）在性质上归属于最高国家权力机关的某项权力，首先便不能且不应侵害或损抑其他国家机关的宪法权力，即需要尊重行政权、审判权、检察权等。（2）从全国人大职权体系的规定来看，其内容风格上由严谨的法律术语和带有政治想象的措辞构成，兜底职权条款即具有这样的政治想象空间，但是这样的政治想象结果，不应当构成对一个优良共和政体中全国人大所拥有的审慎、节制、温和等政治智慧的挑战，而是向慕趋于稳定与融洽的职权体系。（3）兜底职权条款下的“最高国家权力机关”并非意味着全国人大在政治生活中具有独霸性的支配力量。中国仍然只是具有集权特征又自我节制的“有限议会制”；宪法特别是基本权利规范，构成了全国人大兜底职权的根本性限制。

第五，授权改革试点决定的规范监控模式。从梳理与实证考察可知，改革试点监控模式具有“执法—自主”的内在结构，两者共同构筑起完备的监控体系，而且通过新共和主义视域下的审议民主之政治过程能够将监控内容予以规范化。首先，以授权明确为原则的执法监控。其次，实用主义导向的自主监控。最后，通过审议民主实现规范监控模式。

第六，警惕碎片化的法治主义。本文通过结合实证素材对“人民共和国”及其中国原理的寻找无疑有助于对这一新鲜实践的理解。如果没有这样的实践性反思，我们没有理论的实践或许会将法治主义带向碎片化的巨大风险之中，同时在激进主义的催逼下只有功利的改革家，永远也无法有机地生长出这个剧烈变革时代所需要“法律人改革家”。

评议人：何盼盼（武汉大学法学院博士生）

        谭清值同学的这篇文章从选题上而言是非常成功的，其所论及的授权试点改革决定的问题，具有非常强的现实意义和学术研究价值。在改革与转型发展的历史时期，由全国人大常委会制定一些改革试点决定，授权部分地方暂停某些法律适用的做法，契合了改革发展的实际需要以及形式法治的基本要求，成为在宪法实施过程中非常具有时代特色和中国特色的宪法现象。而授权改革试点决定中所可能涉及的问题也是非常多的，也是非常重要的，比如，对于全国人大常委会的授权改革试点决定的性质到底是什么，这不仅会影响改革的正当性和合法性，也事实上在学理上构成了对当下人大制度的重要挑战。

        从文章内容来看，文章既对当下的授权改革决定进行了细致的规范分析和实证研究，也立足于中国国情，为授权改革决定的正当性进行了多角度的论证，最后，其提出的“执法—自主”监控模式是对现有的改革决定监督模式的良好发展和创新，体现出了作者良好的学术功底和理论积淀。但对于文章关于《立法法》第13条的分析和论证中，还是有一些不同看法，要和作者商榷。

        《立法法》第9条至第13条所要规定的事项皆为全国人大对国务院的授权立法问题，而在此认识之上，我们再来看第13条的暂时调整或暂时停止适用这一条款，我们就能很容易地分辨出其所蕴含的几个前提：一是只适用于全国人大及其常委会对国务院所进行的立法授权；二是只涉及国务院行政管理改革中的事项。对于这一点，全国人大法工委所作的立法释义中也有清晰的表达，提出暂时调整或者暂时停止法律部分规定的事项，应限于行政管理等领域的特定事项，而行政管理是指国家行政机关对社会公共事务的管理，具体包括经济建设、文化教育、市政建设、公共卫生和环境保护等各个方面。那我们再来看全国人大所作出的16项授权改革决定，并不是所有授权决定都符合“全国人大及其常委会对国务院的特定授权”以及“行政管理领域中特定事项”这两个要求，关于司法领域和军事领域的授权改革试点决定事实上并不属于《立法法》13条所规定的范围。

        鉴于《立法法》第13条有很明确的范围限制，不属于这一范围的授权改革决定就不应该套用在此条款中。而对于不属于《立法法》13条范围的授权改革决定的合法性和正当性问题，其实就是对“全国人大常委会授权改革决定的效力”这一重大理论问题的典型表现。针对于授权改革决定的效力问题，目前学界讨论很多也有很多争议，在此我就不作展开。但从逻辑上将，即使我们现在对于全国人大常委会的改革决定效力不能做出明确具体的分类和回答，但是也断不能采取用《立法法》13条来确认其合法性来源的论证思路。而相应的，在后续论述中所提出的一些类型的试点改革决定游离于《立法法》第13条，独立于《立法法》第13条的说法，也是站不住脚的，既然这部分的改革决定原本就与《立法法》13条没有任何关系。所以也根本谈不上它们超出规范或者悖离规范的问题。

        其次，文章的标题不够恰当，作者使用了从事实型改革到法理型改革作为主标题，但是这一主标题所涉及到的“事实型改革”和“法理型改革”两个核心概念却在文章基本没有出现，至于什么是“事实型改革”，什么是“法理型改革”也缺乏必要的说明和界定，虽然作者意图通过为授权改革决定找正当性，来促进“重大改革于法有据”的这一法理型改革目标的实现。但通读全文，并未直接论述到“事实型改革”和“法理型改革”的问题，我认为使用这对概念作为主标题扩大了文章的论域，直接用副标题“授权改革试点决定”的实践性反思可能更为贴合文章主体内容。

        最后，从行文上来看，表达不够简明准确和规范。作者在行文中时不时出现的一些生僻的词汇，事实上为文章的阅读人为地设置了不少障碍。例如“泯泯棼棼”、“凿枘不投”等词虽然能够表达出作者心意，但是对于学术观点的快速抓取和理解来说还是造成了很大困难的。还有文章中一些拗口甚至是不符合语法习惯的表达，诸如“实用主义者区别于形式主义者，是因为实用主义者秉持逻辑一致性中并没有固然的美德，如果它产生了让人无法接受的结果”也需要进行修改的。再如文章中所使用“协商民主”一词在中国语境下是有特定含义的，作者所要表达的应为“协商”与“民主”，此类表达建议再进行斟酌和修改。

评议人：刘怡达（武汉大学法学院博士生）

我阅读了报告人的论文后，谨提出以下意见，供大家参考：

一是关于文章的选题。该文主要以《立法法》第13条为线索，对全国人大常委会作出“改革授权决定”的规范和实践进行了理论层面的观察和检视。诚如该文指出的那般，此问题并未获得学界足够重视，而观乎该文的内容，可谓在相当程度上对此话题做了全面且细致的讨论，比如对现有授权决定的类型化、提出的规范监控模式、中国共产党参与改革授权的真实权力逻辑等。但本文以“从事实型改革到法理型改革”为题，在某种意义上有“名实不副”的观感，因为以我阅读后的认知，该文讨论的核心命题应为“法理型改革”以及其中的诸多难题。我的这一认识在该文的篇幅分配上也能得到印证：亦即有关“从事实型改革到法理型改革”的（直接）讨论仅存于该文“结语”部分。鉴此，建议结合文章内容对题目作适当调整。

       二是关于核心议题所作的一个判断。该文当中一条主要的论证线索即为:以《立法法》第13条之规定，检视现有的16项授权决定，由此得出诸如“授权实践中有对规范类型的执行，也有悖离规范的授权决定”。然而，其中有一个判断或许有待商榷，亦即现有的改革决定是否“当然”（“决然”）为《立法法》第13条所意指的“授权”决定。易言之，某些改革决定或许并不受《立法法》第13条所规范。例如便有论者认为全国人大常委会就监察体制改革所作的《决定》并非授权决定，只是具有法律效力的规范性文件。（参见韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，载《法学评论》2017年底3期。）假若如此，以该条文为准据所作参照之结论便不能成立。简言之，授权决定应当受《立法法》第13条的规范，而改革决定却未尽然。当然，游离于法治之外的改革决定（而非该文指出的“逃逸于《立法法》所设定的授权决定”）同样不应存在。

        三是关于该文所作的一个关键论证。该文运用了颇大的篇幅（即该文第四部分，尤其是其中的第（二）点），以优良共和政体为视角，进行了艰巨地论证，以期为超越规范框架的授权决定类型寻找到正当性基础。对此我有两点疑惑想要请教：其一，该部分的论证在全文的讨论中承担着何种“任务”，以及其与该文的其他部分有何（直接的）逻辑上的关联？其二，该部分的论证是否贴合真实的实践？因为所谓的共和主义视角虽可在一定程度上缓解某些授权决定合法性的质疑，但对于此前绝大部分“事实型改革”却显得有些“无力”。因为以全国人大及其常委会之权力和地位为基础，为某些授权决定寻找合法性来源，或许仅仅是一件可有可无的“外衣”，游离于法治之外的授权决定的存在，便彰显了其“可有可无”之特质。对此，我粗浅的认识是：改革时期，尤其是在试错性改革当中，具有全然合法性的改革行为（包括改革试点决定、改革具体举措）其实是并不存在的，或者说是极为罕见的。因此，欲煞费苦心地论证其合法性极易沦为“无功而返”。因为在改革者的观念中，改革的正当性非但源于其合法性，还（更）源于其有效性。在改革时期，合法性与有效性兼高的最优方案无疑是较少的，因为改革即具有变法这一实质意味。因此，改革者只得在最优方案求之不得的情形之下退而求其次。当然，次优方案若择取不当无疑是相当危险的。

        四是关于该文一个观点的解释。该文经由实践考察，发现授权者对不同内容的授权决定施以的监控强度有所不同，并尝试对此一有趣的现状进行解释。该文在第五部分给出了所谓“真实权力逻辑”的解释，亦即基于中国共产党的核心地位，全国人大常委会自然秉持尊让的态度，故由根据中国共产党的“批准”或“确定”所作的授权决定自然是一种“弱监控”。这一观点给我很大的启发，但在此之余也有意犹未尽之感，或者说，如此论证或许还有待加强。因为按照该文的认知，《授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》乃是一种“强监控”，但在提请全国人大常委会审议该决定草案之前，中央全面深化改革领导小组已经审议通过该方案了。（参见曹建明：《对<关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼改革试点工作的决定（草案）>的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第4期。）鉴此，对“真实权力逻辑”这一观点的阐释和论证或许还有待加强。

        五是关于该文未作深入讨论的几个话题。其一，《立法法》第13条的规范意涵，该文第二部分对此展开专门讨论，但其中仍有部分关键问题未能涉及，比如关于“行政管理等领域”、“特定事项”的阐释等。其二，关于“授权宪制改革试点决定”“突破宪制框架”的边界和限度，亦即何为中国宪法的“宪法核”？其三，中国共产党作为执政党，参与（介入）改革活动的实践考察。该文第五部分对此问题有所论及，但限于全文主题未能展开。

最后，限于评议人自身的学识和思考，所发表的评议意见无疑存在诸多纰漏和错误，因此上述评议意见同样求教于大家，不妥当之处也望作者批评。

点评专家：肖金明（山东法学法学院教授）

        肖老师指出，其参与了这篇文章的终审工作，本篇文章也是其比较看重的文章。肖老师指出，文章选题意义重大。但博士生论坛最重要的特征还是以批评为主，第一，什么叫做次宪法层次？行政法规处于次宪法层次吗？肖老师提出疑问——什么是事实型改革？它与务实型改革之间是什么关系？什么叫做法理型改革？有对应的法学理论引领我们的改革、规范我们的改革。什么叫法政实践？肖老师指出其习惯用法政试验但它有背景有意义在这个地方，法政实践仅限于某些领域，并不宏大。什么叫做法律人改革？什么叫做幼稚园法制？而且文章中最重要的一个主张，司法自足有没有其他的表现形态，这是什么意思等问题，建议该同学多加一点注释，尽可能说明白。第二，可能涉及到方法的问题。共16项授权决定我们为什么不对它们展示一种清晰的指标，建议用图示，有更立体的比较。不要局限于现有的决定，要有开放性的看法，只有这样才能把授权决定的类型化的文章做透。第三，论文将授权决定与立法相连，认为这是立法的四种形态，但肖老师认为凡是改革，尤其是政法改革，涉及到我国重大改革的事项，为什么不把党的决定转化为人大的决定呢？这就涉及法治思维的问题。文章还欠缺人大的决定权的相关论述。第四，授权决定要有更宽的视野和高度。文章“人大至上论”别不重要，好像有点多余。

点评专家：翟国强（中国社会科学院法学研究所研究员）

        翟国强老师首先肯定文章的优点，指出文章具有中国问题意识，其所研究的内容在中国是非常具有研究价值的。其次，翟国强老师对文章进行了以下几点的批评：第一，叙事的线索很不清楚，没有一个核心的命题。从目录上就可以看出，从论证的逻辑来看，比如问题要开门见山的提出来，文章到第三个部分才把问题提出来，没有一个叙述的线索在里面。从小标题看不出核心命题，没有让人一看就觉得逻辑很清晰。第二，文章的论证过于依赖学术文献的研究，主要集中在期刊学术论文，这是很不够的。对于研究中国法制中的现实问题来说，过于依赖理论，缺乏法制制度实施层面的研究，例如立法者对条款是怎么写的。比如李鹏日记，或者其他人的回忆录中。包括全国人大法工委编著的释义，对条款的制度原理有说明，不要拘泥于学者的论文，这是二手材料，有必要从一手材料角度进行切入，研究要深挖。第三，提到的“共和”原理，文章的问题是试点改革的分析，这个原理与主线联系不紧密。这是三个宏观方面。接下来从论文的编辑或者审稿人的角度，翟国强老师提出几个具体建议仅供参考：第一，第一个小标题中的生僻概念，可以避开，包括肖老师提的有些概念过于新颖，使用时要慎重，让人看得时候增加难度不利于学术交流。第二，第55页的25个注释，这个注释貌似是不成立的，比如54年才开第一届人大，国外怎么知道我国人大有很大的职权；第59页，论证有些乏力，我国的分权是不是严格的分权模式有待进一步论证；第61页所使用的英文注释，比如第44个注释，引用的杂志不是很主流，作者的理论也不是主流理论；第49注释也是一个引用比较法上的论文，不够有力，在比较的时候是从外国的角度论证德国，再用它的角度评价德国并不是很典型。所以对于外文注释要斟酌。在说明中国问题的时候，不要直接将西方理论拿来，必须要转化后适用到中国的实践。再比如用桑斯坦的观点也是如此。最后翟国强老师指出，理论上可以参考在8月底宪法年会上徐显明教授提出的观点，以及陈金钊教授在会上关于法制与改革的观点的梳理。

点评专家：侯学宾（吉林大学法学院副教授）

        侯老师首先能够担任论坛点评人表示了感谢，并指出其作为隔壁学科法理专业的老师，通过上上午听会感觉学到了很多。在文章的点评方面，侯老师指出这篇文章选题好，其余优点在此不再过多强调。其次指出一些批评意见：

第一方面，从形式和结构上讲，也是编辑的角度或审稿人的角度。首先从主标题上看，从事实型改革到法理型改革，从文章中看第一没有具体界定，其次怎么从事实型改革到法理型改革没有完整的体现。作为主题是核心观点和立场的凝练，这两个关键性概念与文章论述疏离，甚至没有集中体现，这一点不太合适。第二点，主题的选择是在什么意义上谈，我很困惑。如在一种意义上分析《立法法》第13条，还有一种意义上不是在讲13条，讲的是授权改革试点的实践，这就不是13条。这两点针对的问题点不一样，侯老师认为这是作者在两个问题点不停的跳跃论述。从读者视角看，作者的观点不是一以贯之，要有清晰的主题。另外从时间材料上看有15份，5份在立法法之前10份在立法法之后，分析时全部分析了，那么立法法之前的算什么呢，点放在什么地方，是事实层面还是规范层面分析。第三，授权决定类型和规范监控模式之间的关系，没有清楚的逻辑论证。这是两个问题，二者是递进关系还是并列关系，如果是并列关系一篇论文写两个问题，逻辑上看不清晰不妥当。此外，刚才评议老师提到的很细的问题作者一定要注意，阅读和审稿很看重这些问题。

        第二方面，侯老师从实质观点上阐述了自己的看法。该同学对授权改革试点决定的性质不谈，仅从学界的四种方法进行回应，然后即认为它是授权权限的问题是立法权限的问题，这个问题与其后面的法理论证问题密切相关，处理的太过于随意，其实性质的认定与后面的内容有密切的关系。另外，侯老师指出文章不是严格规范宪法意义的分析，从规范意义上往外跳，这一点很符合法理的口味，虽然文章也用到了法理学的论证。优良的共和政体的论述部分不是几句话就能解决的，不是不能用，用的有些随意，也导致文章的整体思路有偏离。最后，分类问题也优点随意，例如授权类型的分类是文章分为四种，其实是三种——分类标准要讲清楚，类型化处理要慎重，概括要有周延性。

        最后，侯老师指出，整体上看文章写的不错，其建议也是一种商榷，如果有帮助可以采用。

自由讨论

        范进学老师针对该报告发表了看法：本篇文章规范性分析体现不明显，具体分为两方面：一是立法法第2条和第13条的逻辑关系问题没有厘清；二是应当讨论宪法文本第62条、67条同立法法相关内容之间的关系，通过文本解释的方式将问题谈清楚。

       李海平老师进行了发言，他提到，根据报告人的文章，报告人认为授权试点的规范依据是宪法第62条，而非立法法第13条。宪法第62条规定的是全国人大的职权，然而在实践中很多授权由全国人大常委来完成，同时，在相关授权试点决定中没有提到全国人大的授权，而论文将宪法第62条作为规范依据，面临这些问题将如何解决？第二个问题，如果我们姑且认为全国人大及其常委享有授权的实体权力，但是在程序上有无要求呢？实体合法并不代表程序合法。这两个问题应当在论文中加以解决。

       范进学老师对李海平老师的问题进行了解释和补充：李海平教授的问题即是宪法第62条、67条之间关系的问题，具体授权的职权内容无法从宪法文本中看出，需要通过解释加以实现。由全国人大授权全国人大常委会，再由全国人大常委会授权国务院来找到其合宪性。

        报告人谭清值做出了回应：对于翟老师提出的过分依赖理论、范老师提出的规范性缺乏等问题有所反思，会在今后修改和写作中加以注意 和改正。他对同学和老师提出的论证思路不够清晰的问题进行了回应，重新梳理了文章的思路。最后，他提出对于“共和政体”的探讨是一种尝试，是对中国宪法解释的一种反思。

一起分享世界的点滴