第十二届公法学博士生论坛 实况记录10月14日下午（五）

报告五

宪法基本权利第三人无效力论

主持人：贺昱辰（中国政法大学法学院博士生）

报告人：黄宇骁（北京大学法学院博士生）

各位专家老师、各位师友同学，大家好！我论文的主题看似是个“老生常谈”，即“基本权利第三人效力”问题，然而我为何选择这么一个看似已经讲透的主题呢？主要有两个原因。第一，我们宪法学上一直强调人权的对国家性，似乎认为人权就是针对国家的权利。然而我们普通老百姓恐怕并不这么想，张三打了李四，李四也许就认为张三侵犯了他的人权；父母干涉了我们的婚姻自由，我们当然也认为父母可能侵犯了我的人权。换句话说，我们普通人一般的常识似乎从来都把人权的侵犯主体设定为多个方面，当然有来自政府，但更多的也来自私主体。为说明这一点，我们宪法学上必须要动用基本权利第三人效力或私法效力来说明，但是我总感觉这似乎是“杀鸡用牛刀”，绕了远路。第二，是芦部信喜的《宪法》第六版，我以前当然看过林老师翻译的第三版，不过在第六版中，负责补订芦部这本名著的，他的大弟子高桥和之教授已经加入一段他自己的看法，很短，几行字而已，但我看后有着强烈的认同感。于是就找来高桥和之关于第三人效力的所有论文看来，正如我文中所说，高桥奉行的是完全的无第三人效力立场，我的这篇文章也是参照他论点基础上写成的。然而，高桥老师是在他东京大学退休前提出的这个无效力学说，也许那时他已经是大牛了，有些惜字如金，很多地方也没有很好地讲清楚，我感觉还需要深入地挖掘一番。因而本文并非是对他观点的“照搬照抄”，结合其他学者文献并且立足于中国问题意识进行了重构、修正和补充。

下面赶紧进入论文主要内容。

首先，在此特别提到李海平老师的大作《基本权利间接效力理论批判》，该一文令我眼前一亮，是国内难得的从原理上彻底否定间接效力的文章，尤其是李老师文章中的“区分宪法客观价值与整个法律体系的客观价值”的立论也是我这篇文章的核心所在，因而我的文章也是李老师文章的补充和发展，当然有些观点还是不太一样。

我在论证第三人无效力前，先进行了一些基本概念的厘清，我讨论了两个概念，时间关系，只讲结论。第一，第三人效力与公法私法区分论没有关系；第二，对民法一般条款作德国人自己发明的独一无二的宪法导向性解释才是间接第三人效力或曰辐射效应的真正方法， 具体论证可以参见我的文章。

下面重点讲一下第三人无效力一般论。第三人无效力论的最主要依据是被我们宪法学遗忘和忽视的法国宪法历史。我们来看看1789法国《人权宣言》。我挑出最重要的三个条文，前言、第2条、第4条。这三个条文可以得出三个结论：第一，人权是一种先国家的、超实定法的自然权利；第二，政府的存在是为了保护人权；第三，人权并非特别针对国家，对任何人都可以主张，而法律负责调整人权冲突。

我们再看看宣言颁布后马上成立的1791年《法国宪法》，两者是什么关系呢？首先，1791年宪法将《人权宣言》一字不动置于宪法前言和正文之前，其次，《宪法》第1篇开头说“宪法保障下列自然权利”之后，列举了诸项宪法权利，包括言论自由、思想自由等等。难道《人权宣言》中规定的权利还不够吗？为何宪法在这里又规定一遍“宪法权利”？随后的文字相当关键，《宪法》说：“立法机关不得制定侵犯或者阻碍行使宪法本编中保障自然权利的任何法律。” 原来这种宪法权利变成了专门针对国家、针对公权力的了，《宪法》又说“行使自由不得损害他人权利，也不得损害公共安全。法律可以采取措施惩罚损害公共安全或他人权利进而有害于社会的行为。”因而，1791年同年制定了《刑法典》，《宪法》在第1编最后又规定“制定一部适用于整个王国的民法典。”，因而1804年公布了《民法典》。

到此为止，相信法国立宪史上人权与宪法基本权利的关系已然明了：第一，人权的本质是一种实定法背后的理念，法国人把他解释为自然权利，作为自然权利的人权是对任何人都可以主张的；第二，为保障人民的自然权利，必须建立国家、组建政府，因而制定《宪法》；第三；宪法首先要求国家不要侵害某些类型的人权，这构成了宪法基本权利；第四，宪法其次要求国家用法律调整公民间的人权冲突。实际上英美国家是同理的，时间关系不再展开。

因此，我作了个总结。至少在近代立宪主义思想看来，第一，宪法是自然权利转化为法律的方法说明书；说明书中的具体方法就是建立怎样的国家、规定怎样的权力运作程序，最关键的是，你们用法律，而不是什么政策文件和具体命令去保护和调整人权。不过，在用法律调整人权时，说明书中还规定了注意事项，它是公民针对国家享有之人权，宪法以基本权利的形式规定。第三，在尊重说明书中的一切操作规范后，国家就可以按照自己的意志制定法律来保护、调整人权，将人权法律化。第四，立法在遵守注意事项（宪法基本权利）的前提下，其价值源泉来自于超实定法的人权，与宪法无关。

以上是近代的立宪思想，众所周知，现代宪法中的社会权、参政权和基本义务等已经不能用自然权利或自然法思想去说明了。现代人权理论普遍认为，自然法本质是一种道德理论。德沃金、罗尔斯等等讲的就是这些东西。因此，宪法与法律的关系可以作如下表述。第一，所有实定法体系背后“客观价值秩序”的本质是共同体自身的道德理论（道德价值、道德原则、道德规范等）。第二，宪法的“根本大法”性在于，它是超实定法道德理念法律化的操作规程，是law　process。第三，法律在不违反宪法的前提下，可以自主地规定任何内容，它保障的权利是实证化的共同体道德权利，而不是宪法基本权利。第四，至于怎样的道德价值转化为怎样的实定法，体现在我们自己的立法过程与民主过程中。第五，法律并非宪法的附庸，而是遵守宪法后创造的自主产物。其中，民法由于是调整平等主体间关系的部门法，因而本质是民众私生活间道德规范的实证化。

接下来文章批判了德国的间接效力方法和限定型直接第三人效力方法，时间原因都省略了，简单提一下。总的来说，客观价值秩序理论反映出积累在德国法学学术共同体中法律实证主义的桎梏，其结果就是封死了立法的创造性和开放性，变成了宪法价值的发现过程。再者，国家基本权利保护义务理论存在着原理上的错误，且也代替不了客观价值秩序理论，两者是循环论证。 

最后，来谈谈我国法语境下的第三人无效力论。我这篇文章是价值中立的，我并没有去谈自然权利是什么，超实定法理念是什么，道德理论应当是怎样的，我没有去谈，我也觉得自己在法理学、哲学学者面前没有资格谈这个问题，我也没有说要立什么法，这更是立法政策学的内容，我所要展示的仅仅是一个“法外价值”与部门法功能区分的技术性问题而已。因此超实定法的意识形态、价值选择问题一点不妨碍宪法与普通法律关系的论证。我国是社会主义国家，当然与西方国家不一样，我们的意识形态、我们的文化样态，道德价值观有中国特色，无法否定。然而道德理论的不一样，根本不妨碍第三人无效力论在我国站稳脚跟。除非我们不想依法治国，而准备依靠哲学理论和道德宣讲治国。如果我们承认社会主义国家也要最终依靠法律治国，那么这种宪法观是没有差别的。而社会主义宪法正是如何将社会主义理念价值转化为法律的方法说明书。就像这张文中的图表一样，我以现在不仅很“红”而且规定在《民法总则》第1条的社会主义核心价值观为例，我想这张图表已经一目了然的说明了问题。但是要注意的是，我不是说社会主义核心价值观拥有凌驾于宪法法律之上的“最高效力”，而是在说它是实定法背后的价值秩序，要让社会主义核心价值观发挥法的约束力，就必须要依照宪法说明书实证化为下位的法律法规。至于法律的内容怎样，则体现在我们国家自己的立法过程与政治过程中，一切都是面未来开放的。

报告的最后做个总结。第一，人权作为一种超实定法的理念，在实定法上由于部门法功能区分不同，各自转化为不同性质的实证权利。其中，宪法上的基本权利规范的相对人必有一方是国家，因而它没有第三人效力，公民个人间的人权冲突主要交由民法调整。第二，上述功能区分背后是宪法观的抉择——实定法的价值“母法”or道德价值转化为法律的方法说明书，后者是古典主义的宪法观也是我认为不能动摇的正论。第三，人权并不是宪法独有的产物，民法中的公序良俗一般条款已经为丰富和发展平等主体间人权的内涵和特征给予了巨大解释空间，因此民法解释应当自给自足，求助于自己的民法原理，而民法原理或基础理论则依赖于我们对其背后社会道德价值的研究，不需要拿宪法壮胆。谢谢大家！

学生评议

Students review

孙媛（吉林大学法学院博士生）

尊敬的老师同学们，大家好，我是来自吉林大学2017级宪法与行政法专业的博士生孙媛。作为一个新人很荣幸，也很感恩老师同学给的机会参与到黄学长的论文评议环节，如有评议不当之处还请各位师长指正。

第一个方面，从选题上看，黄同学选择了宪法基本权利第三人效力论这一主题，契合了本届论坛之“基本权利在部门法中的实现”分论题，且该选题具有理论研究和现实意义。我国目前正处于全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的阶段，该题目体现了国家与社会二元论的理念的变迁，在这一背景下更有讨论的必要。此外，无论是德国的吕特案、日本的三菱树脂案、荷兰的新教协会诉胡格土地出租案、美国的勃鲁姆三步曲和布仑特伍德案还是我国的齐玉玲案等，上述这些与传统做法相悖案件的出现，也更推动学者重视司法实践中对此理论的研究。我国学者对于该问题一直有较高的关注度，对于日本宪法基本权利第三人效力的理论梳理也不乏文章，黄同学主要结合日本学者高桥和之的观点，对基本权利第三人无效力理论进行了理论展示也对中国语境下此理论的适用进行了分析，为我国宪法法学界对此问题的研究增加了另一种切入点。

第二方面，从文章的结构上看，作者首先概括介绍了国内学者对基本权利第三人效力问题的两种不同的观点，以及日本高桥和之的第三人无效力立场。然后界定概念、论证第三人无无效力论、质疑间接第三人效力理论以及社会公权力直接效力理论，最后返回我国制度和语境下论证第三人无效力论的成立。文章的结构采用的是传统的论文结构模式，结构完整，逻辑清晰。

   第三个方面，从方法论的角度看，该篇文章在研究方法上运用比较法学，介绍了芦布信喜、高桥和之、市川正人、宍户常寿、山田哲史、佐藤幸治、岩本一浪几位日本学者的理论，并以高桥和之的第三人无效力理论为其论述的主要依据，其充分发挥了自己留学日本的优势，将外国法学理论与中国法学理论结合，并大量运用一手资料，足以见得黄同学比较法的理论功底。

第四个方面，从文章具体内容的微观方面出发，提出本人的几点意见：

第一，论文第三章“第三人无效力的一般论”本人提出几点欲与各位师长商榷。其一，黄同学通过高桥和之以法国立宪主义历史为论据推出“宪法是自然权利实证化的方法说明书”，并得出第三人无效力论建立的两个基本观点，其中第二点“法律是自然权利实证化的形式表现，它在遵守注意事项的前提下，规定的任何内容都与宪法无关，其价值源泉来自超实定法的人权”，个人认为此结论过于绝对化。其二，关于“自然权利迈向道德权利”的部分，黄同学认为他主张的近代宪法观依然存在，只是从过去以自然权利、自然法为基础的实定法秩序转向到基于规范伦理学的道德权利、道德价值为基础而已。本人觉得这样由自然权利到道德权利这样的转化过程不进行展开介绍就得出结论，让人觉得有点突兀；不将二者进行对比难免让人觉得有“换汤不换药”的感觉。虽然黄同学有言这是其他专业学者的强项，但对道德权利的研究本就庞大且千人千面，建议在此处展开论证。其三，对于限定型直接第三人效力质疑部分，作者要质疑的是美国的国家行为论和李海平老师的社会公权力直接效力观点，个人认为没有达到质疑的效果，从篇幅上看，此部分质疑的论证较少；从内容上看，黄同学对社会公权力在规范上的否定，如果回到宪法条文，社会公权力也是有据的，个人认为黄同学可能曲解了李老师在论文中的部分观点。

第二，论文第四章“我国法语境下的第三人无效力论”，主要论证第三人无效力论的立场在中国是否成立，第一节个人觉得此处的论证稍显单薄。黄同学仅从社会主义国家的性质和社会主义国家宪法的层面进行了论证，回避了宪法规范，从规范宪法学的角度出发，宪法学的研究方法应以宪法规范为核心。我国现行宪法第36条规定: “中华人民共和国公民有宗教信仰自由，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第40条规定: “中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”从以上宪法文本出发，宪法基本权利第三人无效力论在我国仍是个伪命题。另外此部分黄同学虽回到了中国的法语境，但面对超繁复杂的中国社会现实，例如“立法的缺失”与“私法的保障不足”的制度原因导致基本权利在私人关系中受侵犯等现实，黄同学没有将基本权利第三人无效力论与中国实际相联系，理论最终应该回到现实去检验，将日本的第三人无效力理论直接放到中国法语境检验，在验证可以用后就用于中国，这种拿来主义的态度是要不得了，在引入外国理论后，对于能否适用需要进行反思、批判和改良。建议在此部分加入宪法具体规范分析和中国社会现实与理论结合的论证，以使论证更为饱满。此外，第二节，将社会主义核心价值观作为道德理论，认为它是实定法实定的对象，个人认为还要进一步思考社会主义核心价值观能否胜任道德价值导向之任，其也缺乏作为道德价值导向性解释的案例的支撑；对于挖掘其他的特定道德理论，黄同学将此任务交给其他社会科学，侧面看出正因为缺乏其他道德理论的支持，对于此理论在中国的成立还需要进一步思考和验证，个人建议黄同学在此进行补充。

    以上评议仅代表个人意见，如有不当请老师同学们批评指点。

刘熊擎天（中南财经政法大学法学院博士生）

就整体而言，黄宇骁博士的论文给予了我个人很大的启发。尤其是文中涉及的现今日本宪法学界高桥和之教授关于宪法基本权利第三人无效论的观点，弥补了我的知识盲点。但由于本人并未过多涉及相关领域的研究，因此不敢妄言点评，只是想简单地谈下自己所收获的智识，并针对文中的一些疑问提出个人的商榷意见。不对之处，还望见谅。

从文章的选题来看，该文虽然涉及宪法基本权利第三人效力论，但却“一反常态”，以无效力论来切入。这种反其道而行之的做法为该领域的研究提供了崭新的视野和全新的思路。文章伊始，黄宇骁博士就区分了第三人效力理论的“师徳派”和“师美派”，认为美国的违宪审查的合宪限定解释理论并不是基本权利间接第三人效力的方法，而对民法作宪法导向性解释才是其真正的意图。但针对德日宪法学界主流的观点，作者却更加倾向于高桥和之教授的观点。在深刻剖析其理论根源（法国立宪主义的影响、自然权利实证化的宪法以及复兴的道德伦理）的基础上，作者提出了对间接第三人效力理论的质疑（客观价值秩序理论桎梏于法律实证主义的泥淖且国家基本权利保护义务理论在根本上存在错误）以及限定型直接第三人效力质疑（社会公权力只能在事实层面予以认可）。因此，作者认为宪法基本权利第三人无效论可以成立，并实现了该理论在中国法语境下的逻辑证成。而且从文章的涉猎的资料来看，作者进行了大量的阅读，梳理诸多相关资料，并借助日本的一手文献予以补充，无疑使得文章内容翔实、可信。就此而言，该选题不仅仅提供了一定的学术增量，还在很大程度上扩展了该议题的时间价值和理论价值。

当然，文章虽为佳作，但我个人还是有些疑问希望向黄宇骁同学讨教：

第一，文章中具体针对美国的违宪审查的合宪限定解释理论以及德国、日本主流的基本权利间接第三人效力理论的质疑无疑很具有针对性，但也存在一定的概念跳跃。例如，关于宪法“根本大法”这一表述的使用，该说法只能说明中国宪法的特殊性，而不足以完全涵盖大陆法系公、私划分的界限。虽然在针对相关理论的质疑层面，本文无疑具有严密的逻辑论证，但就整体性逻辑而言，似乎并稍显不足。各级标题之间并不能清晰地表明作者的行文意图，甚至会给人以综述之感。

第二，文章具有宏大的视野，试图在兼顾质疑美、德、日等国关于宪法基本权利第三人效力理论的基础上，借助第三人无效论的观点完成对中国宪法相关议题的证成。这种学术“野心”使得行文前后看似顺理成章，但却存在不小的张力。如果本文是对日本宪法学界现今宪法基本权利第三人效力的相关理论进行介绍的文章，大可免除关于中国法语境下的探讨；若是试图探讨中国宪法的第三人效力理论或宪法司法化、司法适用问题的话，似乎略显吝惜笔墨，论证稍显不足。我觉得，研究中国宪法，尤其是宪法时间必然会产生更重要的实践意义，但并不能因此否认外国宪法研究的无意义。但问题在于如何权衡二者，或者说如何在行文和谋篇布局中妥善处理二者，这才是关键。

第三，关于文中的中国法语境适用问题，作者认为宪法基本权利第三人无效论可以实现逻辑上的证立。虽然作者考量到中国和欧美等国在奉行的道德伦理上的差异，但却并没有追根溯源，寻找到足以说明二者差异的关键，仅仅认为国内外的道德伦理实证化后的宪法基本权利与义务规范的功能基本是同质的。这无疑是逻辑层面简单的类推。中外的道德伦理虽然都是以个人为出发点，但二者却不尽相同，中国强调“内圣外王”的集体主义；而西方则主张自由至上的个人主义。中国宪法中的集体主义品格是作者所忽视的。文中作者试图摆脱法律实证主义施加于宪法基本权利第三人效力理论的桎梏，但却一不小心陷入了法律实证主义逻辑至上的“陷阱”。

专家点评

Expert Comments

范进学（上海交通大学凯原法学院教授）

范进学老师首先对文章进行了肯定，指出本人文笔老道，报告人口才好。文章视野宏大，有些颠覆性的看法，但是也能自圆其说。宪法观的正论——否定一般意义上的宪法基本权利第三人效力；否定我国的宪法基本权利第三人效力，此正是颠覆自己宪法观之处，并主张为自己的正论辩论。范进学老师指出文章存在的问题如下：第一，效力的转化。宪法基本权利效力与宪法基本权利第三人效力的无意过度，后者有效，前者存在质疑 法律效力（法律颁布即具有）、实际效力、道德法律效力。第二，自然权利、人权、权利的功能、来源、价值、目的是核心命题，必须澄清。基本权利的来源，文中指出是神学，但实际这只是其中一个方面。西塞罗人的理性，自然理性、宇宙理性、人的本性 natural right等都是来源，德沃金的《没有上帝的宗教》也谈论了基本权利的来源；还有关于自然权利，强调法国人的权利与公民的权利，在自然状态下是自然权利，但在自然状态下，权利是社会的承认，因此自然权利转化为基本权利时，是宪法对自然权利的实定化，当然其他部门法也可以用。所有的部门法均来源于宪法，自然权利的保障可以用宪法又可以用部门法。第三，未对我国宪法做文本、规范的分析，比如序言最后一句、总纲第五条、四个禁止性规定，公民的基本权利与义务就更多。

李海平（吉林大学法学院教授）

李海平教授认为，本篇论文的作者在本文中的表述与其在《基本权利间接效力理论批判》的表述既有观点非常接近的地方，亦有非常剧烈的冲突。较为接近的是共同对目前德国客观价值秩序理论还有后期发展的基本权利私人间效力都有质疑。不同点在于李海平教授在质疑的基础上建构了对社会公权力的直接效力论，私人间的纠纷需要鉴别是否存在强弱悬殊或者公权力因素，如果存在则不做间接适用，只进行直接适用。而作者提出了第三人无效力论，认为私人间的纠纷与宪法无关。就文章本身而言，本文的优点在于论文本身的选题具有意义。作者在文章中为读者引入了日本学者高桥和之的观点，其理论抱负、材料使用值得肯定。随后，李海平教授主要指出以下五点不足：

第一、概念的界定不够清晰。李海平教授并不赞成作者提出的宪法是否具有第三人效力的问题与公私法划分没有必然联系。文章中提出宪法是否具有第三人效力与公私法划分无关，与合宪性无关，但并未提出与何有关，因此本文结构性强但建构乏力。

第二、材料使用时需要提供理论全景。对于与高桥和之观点相左的小山刚等人的观点也需要适当引入。

第三、规范分析明显缺乏。文本中关于基本权利在私人间效力的条款无一涉及，而是越过文本探讨社会道德、探讨社会主义核心价值观是无意义的，真正有意义的是文本中的基本权利条款。

第四、论证逻辑有待进一步加强。作者从自然权利推出人权在宪法上体现为基本权利，在民法上体现为民事权利，忽视了宪法上的人权与民法上的人权由于调整的范围不一致，调整的对象、方法的不一致，他们的内涵存在实质性巨大差别。运用宪法基本理论去调整民法中的关系是非常危险的，这也是李海平教授界定一个适用社会公权力的范围的重要原因。

第五、重解构，轻建构。作者提到的“善良风俗”“诚实信用”原则过于抽象、宽泛，无法解决实际问题。此外，对于国家行为理论的批判还需要进一步论证。

自由讨论

Free disscusion

报告人回应：一是感谢各位老师和同学的批评和执政，我们争论的核心实际上是价值判断的问题，宪法观的抉择问题。由于篇幅的限制，很多问题也没有涉及到，例如规范分析、结合我国宪法文本的分析都未能写进论文。二是澄清一下，并非认为民法与宪法没有任何关系。而是只有行为在和国家产生关系时才涉及违宪。三是法律的权利应当从法外去找，而不是仅仅限定在宪法之内。在制定法律过程当中遵循宪法的基本原则和价值理念，而具体的权利是由各个部门法各自去开发。

周刚志教授指出，首先社会主义核心价值观代替宪法的问题，报告人提出社会主义核心价值观代替宪法直接作为民法的价值源，不能说是错误的，但这是一个全新的话题。宪法是一个“储蓄价值的库”，如果不依据宪法而依据道德层面的价值观去断案，那么审判的标准是相当不确定的，每一个法官都无法做到。第二，高桥和之之所以提出第三人无效力理论是与其宪法法院、普通法院的审判制度相关的。另外，人权和基本权的概念应当是不同的，基本权是相对实定化的，可以依据基本条文继续吸收新的权利，但一定是有“闸门”的，不能够无限的吸收。在宪法学界，应该只有日本对人权和基本权概念有一些混淆。

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