第十二届公法学博士生论坛 实况记录10月14日下午（七）

报告七

私人规制中的基本权利限制的公法逃逸及其应对——以互联网平台言论规制为例

主持人：项程舵（华南理工大学法学院博士生）

报告人：孔祥稳（中国政法大学法学院博士生）

尊敬的各位老师，同学，大家好。我的报告题目是《私人规制中基本权利限制的公法逃逸及其应对——以互联网平台言论规制为例》。在收到评审专家的意见后，对文章做了一些修改，主要是进行了一些补充论证，修正了一些表述。但总体来说，文章很多地方论证还是不够深入，也不够精细，希望大家多批评。

本文的问题意识，起源于自己做公众号的实践。这几年来舆论环境比较紧张，公众号的文章总是莫名其妙被删，而且完全没有地方讲道理，就一直在思考这样一个问题。去年的公法学博士论坛，评议了北京大学博士研究生胡斌关于私人规制的文章，也对私人规制中的一些问题一直有兴趣，所以写了这样一篇论文。

除去引言和结语，本文的正文一共分为四个部分。第一部分主要是分析现行立法中，对互联网平台言论规制的法律架构、法定要求。观察互联网领域的立法可以发现，这个逻辑结构分为三层，第一层是对违法信息的判定标准；第二层是互联网平台对违法信息的处理义务；第三层是互联网平台不履行或未按规定履行相关处理义务所可能导致的后果。仔细分析可以看出来，在这样的一个法律架构中，存在着一定的制度特征或者说隐患，主要表现在三个方面：其一，相关规范在界定平台的主动监控责任时，为平台设定了“发现”违法信息的义务，但对于平台应当如何发现违法违规信息则没有做进一步的说明。其二，平台如何认定相关内容的违法违规存在疑问。其三，在对平台的执法方式上，主管机关倾向于采用约谈等柔性执法手段与严格的法律责任威慑相结合的策略，导致的结果是主管机关隐藏在平台后面，展开隐形执法。

第二部分主要考察互联网平台规制言论的具体机制。在写作这个部分的时候，主要是以目前市场占有率最高的腾讯公司的微信和新浪公司的新浪微博为考察对象，事实上大部分平台的规制模式基本都是一样的。首先，在规则来源上，各个平台基本都是依据自己制定出台的网规来展开治理，这些网规更多体现为我们注册、登陆之前要同意的“用户协议”；平台发现违法信息的途径主要是靠主动监控和投诉举报的结合，尤其是投诉举报这个机制，起到的作用非常大，原本是一个侵权法上的私法机制，但在我们国家的互联网治理当中被赋予了新的意义；平台对违法信息的处理一般是采用删帖、封号来实现；做出处理后有一个内部的救济机制，但基本起不到实质作用。

第三部分主要考察平台的私人规制活动，对作为宪法基本权利的言论自由可能产生的影响。这种影响表现在两个大的方面，第一个方面是在现有的立法架构下，平台在审查倾向上会趋向于严格，从而造成寒蝉效应，抑制言论自由。第二个是在规制的过程中，平台的言论审查行为完全逃逸了公法规则的约束。具体来说，这种逃逸又表现在三个层面，第一是平台的使用者没有参与制定规则的权利，只能选择接受平台的用户条款；第二是在行为模式上不适用公法规则，没有办法得到正当程序之类的一系列公法规则的保护；第三是在救济渠道上只能提起私法救济。其实，在当下的中国连私法的救济在实践中也不可能实施，因为最高院曾经明确发布过内部文件要求法院一律不受理因为删帖、封号等纠纷引发的案件。

第四个部分是对于问题解决路径的一个思考。我给这部分拟定的题目叫做通过重构平台义务保障私人规制的合宪性。内在逻辑其实还是遵循了基本权利限制的一些基本原则。主要是四个方面，第一个是要提高成文立法的明确性、可预期性，基本权利限制的法律保留原则的内在要求；第二个是合理设定平台的责任，重点是降低平台主动“发现”信息和“判断”信息的注意义务，同时在平台可能承担的行政责任上要慎重考虑，这基本是沿用了基本权利限制中比例原则的思路；第三个是引入第三人效力理论，通过成文立法明确规定，平台在对用户的言论进行处理时，应当遵循正当程序原则的底线要求，如说明理由，给予陈述和申辩的机会等；而在对言论进行处理后，需要提供实质化的救济途径，以保障用户的言论自由不被不当侵犯；第四个是开放司法救济渠道，如果说在最高院出台排除这类案件的受理的规则的时候，私人规制的行为对于相对人基本权利的侵害还没有那么明显的话，现在的情况已经发生了很大的改变。应该做出调整。

总的来说，这篇论文是自己博士期间学习和生活实践相结合的一个思考，在学术范畴上可能跨越了宪法学、行政法学、规制理论等好几个学科的界限，所以写起来也感觉自己的学力不足。请各位老师和同学多批评指正。

学生评议

Students review

姜秉曦（中国人民大学法学院博士生）

本文以互联网平台的言论规制为例，探讨了当前在规制领域较为热门的私人规制的话题，试图证明私人规制因其私法性质而存在着不受公法规则约束、侵害公民基本权利的问题。该选题既有合作治理、权利保障等公法理论的支撑；又有风险社会下对于更为有效的规制手段的实践需求；而互联网的时代背景让该选题有了更多可分析、可建构的潜力，总体而言，本选题具有较高的学术价值。在写作方面，本文结构清晰、脉络严整，较好梳理了我国网络平台言论规制的法律框架，并初步建构了网络平台的言论自我规制体系，具有一定的学术贡献，也为其他规制形式的分析提供了借鉴。

但是，在阅读本文的过程中，还是觉得有些不甚解渴。私以为，该选题中所蕴含的学术潜力仍有可进一步挖掘之处。

第一，本文背后的认识逻辑其实并没有跳出“言论自由是基本权利——政府对言论自由的规制要受公法干预——网络平台获得了比肩政府的干预能力——网络平台的私人属性不受公法规制——应当通过各种方式纳入公法规制体系”的脉络，对于作者所谓的“网络平台在言论自由话语体系中的独立身份与特殊地位”方面未能提供进一步的智识贡献。

在论证过程中，本文虽明确了网络平台的“私人”地位及其性质的复杂性，但事实上仍将一种传统时代受公法规则体系约束的公主体作为分析它的言论规制行为的参照，仍希望通过第三人效力等方式将依私法自治的网络平台套入传统的公法规则体系之中。而基于网络即时、迅速、巨量的传播特征，言论引起的危害较之于传统已经发生了巨大的变化，旧有的禁止事前审查的脉络是否还能符合互联网时代下网络平台的言论规制要求？还是说该审查模式可能因过度侵犯公共利益而违反比例原则？值得作者进一步思考。

建议本文或许可以从第一部分小标题（一）公共表达空间的转向中尝试勾勒“街头发言者”模式被颠覆后新型的公共言论表达者的形象，更精确地描述当前时代言论自由的新特征、对于言论自由规制的新要求，并在第四部分更精确地分析网络平台私人规制的危害及其应对。目前的这一部分，并未超出左亦鲁老师《告别“街头发言者”——美国网络言论自由二十年》一文。

第二，作者在第一部分指出，“在这个时代，言论自由保护中个人与政府的二元对立关系也开始逐渐转化为‘个人——企业——政府’的三角关系”，但遗憾的是，基于作者在第二部分进一步作出的“主管机关构建了一个以互联网平台为规制中心的互联网言论自我规制体系”的判断，本文的论证，本质上仍是一种“个人VS平台”或者“个人VS平台+政府”的双方关系的分析，并未从三方关系出发。我认为后者恰恰是互联网背景下的言论自由保障理论可能的只是增长点。

其实第五部分作者已经点出政府与私人主体合作治理具有内在的分工问题，但如何在整个论证过程更好地体现“个人——企业——政府”的三角关系，而不是在公法规则的约束下实现“个人VS企业”对于“个人VS政府”的替代，需要更为精致的论证。建议第三、第四部分的论证或许可以适度调整，并在第五部分增加合理划分政府、企业对于言论规制关系的内容。

另外，在本文的阅读过程中，我也产生一些疑惑与商榷之处，期待与作者交流，请作者为我解惑。

第一，对于本文中网络平台的言论规制行为，使用“私人规制”的概念是否合适？

“私人规制”领域一直关注不多，以本文阅读为契机，我重新阅读了相关文献，却产生了这一疑问。根据去年公法论坛胡斌博士的梳理，“私人规制”是以市场为基本动力，弥补传统政府规制缺陷的规制体系，它存在的正当性在于：一、私主体的自愿性、市场的自发性；    二、私主体在规制方面所具有的比较优势。其中，最早也最典型的私人规制，即私人企业对于建筑材料、食品等的安全的认证。

但如作者所说，一方面，对于网络平台而言，“用户在平台上发表违法言论，通常情况下并不会对平台构成直接的经济影响，反而可能会因为其言论的猎奇性吸引更多的用户关注，从而增加平台的曝光率和流量”，如此一来，则虽然存在平台为了维护自身利益进行有限的言论审查，但根本上平台并没有自发地耗费巨大成本展开言论规制的动力（缺乏自发性）。另一方面，虽然网络平台在技术层面对于言论自由的规制较之于政府具有巨大优势，但是言论规制行为在根本上是对言论是否违法作出的判定，这是一项规范性极强的工作，作者也明确指出，在这方面平台并不擅长（缺乏比较优势）。综合这两方面来看，似乎用“私人规制”并不合适。比如，高秦伟老师就在“第三方义务”的概念体系下分析平台的网络言论规制行为。作者虽然在注11中指出“部分研究者在‘自我规制’‘第三方义务’的概念体系下对这一问题展开研究”，似乎是想把自我规制、第三方义务与私人规制的概念想作出某种程度上的等同，但高老师在文章中却已明确对“私人规制”与“第三方义务”之间作出了界定。

明确区分这两个概念的意义在于，在“私人规制”的语境下，网络平台对于言论自由的规制天然不可排除，就像高秦伟教授所指出的，其他行为者将对私人规制的遵从视为市场生存的必需不是负担，因此，对于现存的一些规制过程中的问题，就应当通过如何提升、完善平台自身的判断能力来改进。而在“第三方义务”下，平台的规制行为来自于国家立法所强制负课的“义务”，那么对于现存问题，更多要从义务负担的合理性角度出发调整。

整体而言，我认为本文其实是根据“第三方义务”的概念体系展开的论证分析，虽然可能从广义上仍属于“私人规制”的范畴，但难免会对像我这样平时对相关领域关注不多的人造成混淆。建议应当通过脚注或用其他方式清楚注明。

第二，网络平台就是网络时代的“媒体”，对此，传统脉络中发展形成的“媒体接近权”（The right of access to mass media）也是一项很重要的理论资源，强调了媒介本身所具有的公共性，在我的观念中对于网络平台的认识具有较大的意义。在本文中，作者不仅体现了强烈美国学理背景，也引用到了Barron教授《Access to the Press——A New First Amendment Right》一文，但文章并未对“媒体接近权”及其相关理论有所体现，略有遗憾，也想请问作者的考量。不知作者如何看待互联网时代下具有独立身份的网络平台等媒体的出现与发展对于该理论的意义。

张咏（清华大学法学院博士生）

在座的老师和同学们，大家好！十分荣幸有机会来到吉林大学法学院，与各位学友分享公法研究中的一点想法，以切磋砥砺，增进智识。我今天的评议主要针对《私人规制中基本权利限制的公法逃逸及其应对——以互联网平台言论规制为例》这篇论文展开，此前我对于私人规制并无专门涉猎，阅读孔祥稳同学的论文后，得到了许多启发，当然也存在一些困惑，就此求教于方家。

2015年7月4日，国务院印发《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，“互联网＋”逐渐成为社会公众的生活模式。言论自由，作为基本权利的价值自不必言；而网络作为人们经济活动的展开地，政治讨论的参与地，网络言论保护的有关课题更加值得关注。

相较于传统“政府—个人”的直接规制路径，在“互联网+”背景下，言论规制架构的中心发生了互联网平台自我规制的转向，而防范公权力侵害基本权利的传统措施，面对私主体似乎束手无策。孔祥稳同学的文章以此为背景，探讨如何应对互联网平台言论规制中的公法逃逸现象，不仅意义深远，而且优点颇多，下文仅提出一些不同意见：

首先，就技术层面来说。

第一是小标题的设置问题，第五章标题为“可能的应对：通过重构平台义务保障合宪性”，然而下设的四节分别为“提高成文立法的明确性、可预期性”、“合理设定平台责任”、“引入第三人效力理论”、“畅通司法救济渠道”，实则重构平台义务只是该章讨论内容的一部分，标题有以偏概全之嫌，将冒号后面部分去除是可以选择的进路。此外，第四章“平台私人规制体系对言论自由的侵蚀及其结果”略为冗长，且“公法逃逸”并非“私人规制侵蚀言论自由”这一问题造成的结果，仅是私人规制中的问题之一，直接概括为“平台私人规制体系中的两重问题”更为妥适。

第二是格式的问题，文章引注中的标点符号存在错误，譬如引注11最后的标点符号应当为“。”，而非“；”，英文文献的引注问题尤甚，收尾处有不加标点的，有以“；”结尾的，亦有用中文标点“。”的，实则应当统一使用英文句号“.”。

其次，就文章主题而言，考察标题可知，本文的关注点似乎在“公法逃逸及其应对”两个层面上。作者首先介绍言论表达领域私人规制兴起的背景和现状，从目前的法律框架和规制体系入手探究，得出互联网平台自我规制体系将带来“侵蚀言论自由”和“逃逸公法约束”的双重问题，公民基本权利因此成为“无本之木”，进而提出重构平台义务等解决方案。

观之全文编排布局，互联网平台言论规制造成的公法逃逸及应对，在文章后半部分才正式展开，背景铺陈性质的内容过多，主旨切入略晚；从着墨字数亦可见一斑，与主题关联紧密的第四部分“平台私人规制体系对言论自由的侵蚀及其结果”位于第14页，而全文堪堪22页。笔者以为，应当加强第四、第五部分的论述，以切合文章主旨。

再次，就理论深度而言，私人规制的兴起，实则是治理理念下的产物，本文若欲拓深研究的广度、深度，必须融入治理理论加以讨论。传统的公共行政和行政法建立在公私分立的基础上，政府代表和追求公共利益，而相对人追求的仅为私益，政府自上而下对依法管理，行政法的重点在于“限权”，避免行政机关为私人利益“俘获”。然而，随着政府福利化转型，为应对信息、知识、能力等方面不足导致的“政府失灵”风险，治理理论应运而生。

治理理论依赖“参与者网络”，重点关注政府与私主体间的协商、合作，“公、私”间界限不再分明，我国十八届三中全会也提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”。作者提出“面对无数的发言者、海量的信息、极快的传播速度、极为广泛的影响力”，言论规制无法单纯依靠政府事先许可和事后审查的传统模式，需要借助互联网平台的技术优势展开规制，这正是发挥市场作用的体现。然而，本文较少涉及治理理论，虽然字面出现了“治理”二字，但作者并未明确含义，类似“依法治理”的提法，本质上指管理，参考文献亦无治理的相关资料。

最后，就内容层面来说，本文主要从互联网平台制定规则欠缺民主正当性的“规则逃逸”、平台无法适用正当程序等公法原则的“行为逃逸”、用户只能提起违约诉讼而非行政诉讼的“路径逃逸”三方面，论证互联网平台自我规制带来的问题。相应地，为减少对公民基本权利造成的威胁，作者提出加强成文法的明确性，合理设定互联网平台责任、避免科以过严的审查义务，引入第三人效力理论、确保正当程序原则的适用，畅通司法救济渠道等应对措施。

以上所有应对手段，无一不是旨在对互联网平台施加公法上的限制，然而，面对共同治理的现实，笔者还发现了新的问题：

①在确定哪种限制措施适当前，有必要对不同管制安排造成的危险（不公开、非理性、缺少民主代表等），以及限制措施带来的收益予以详细分析，实现利益衡量中社会公益最大化之要求。遗憾的是，本文并未展开细致的利益衡量。

②互联网平台自我规制可以带来技术知识、规制效率等收益，若不加区分的适用正当程序、向立法机关负责等传统限制措施，可能挫伤上述利益，作者可以进一步分析，哪些情况下，可以一定程度牺牲责任性、正当性等公法价值，换取其他一些收益。

③为防止私主体过度侵害公民基本权利，本文采取的进路主要是正式的责任机制，以正当程序、司法审查为代表，对非正式机制的作用有所看低。实际上，互联网平台亦可或已然受到非正式责任机制的约束，譬如市场压力、第三方监督等等——市场压力指，若其他互联网平台对言论的审查较为宽松，用户可能对在这些平台上发言更具积极性，基于客户流失的压力而克制自我规制的程度；第三方监督指，将保险费率或贷款利率与互联网平台言论规制的情形挂钩，从而保障公民权益。非正式责任能够提升互联网平台自我规制的可接受度，然则作者并未进一步展开分析。

专家点评

Expert Comments

杨建顺（中国人民大学法学院教授）

杨建顺老师首先对文章做出了肯定，同时也指出文中存在的一些问题：第一，本文选题好，论题具有新颖性和广泛的发展性，论题好，但题目差——“私人规制”“公法逃逸”“互联网平台言论规制”都是特别宏大的命题，互联网平台言论规制问题分析；言论制约问题的研究；第二，文不对题，题目是讲规制，但文章全部讲逃逸，没有揭示出与言论规制的关系；第三，对策部分，文中最后一部分指出对策并非一劳永逸，但老师指出，该对策就是一劳永逸，对策针对性弱；第四，相关理论的运用，并没有引入经典的行政法学研究的一些理论，文中使用第三人效力理论并不会解决问题，传统行政法中“法律法规的授权组织”理论已经解决了作者文中的问题。在此反应出在理论运用承继问题上，不仅仅是作者，所有的法学生都要铭记于心，只有在原有理论已经难以解决的前提下，再进行理论的创新，如果存在的原有理论能顾解决当下但问题，理论就不需要创新；第五，重构，这是本文最重大的问题；第六，概念使用的随意性，比如“公法逃逸”是什么？第七，大量的抄录法条。

任喜荣（吉林大学法学院教授）

首先，任喜荣老师表示对杨建顺老师的点评意见的赞同。任老师先阐述了论文的优点：一方面，认同了作者在论文中基本权利保障的核心价值立场；另一方面，任老师认为作者具备的问题意识值得肯定，比如作者在文章中注意到了对言论规制上从传统的规制法方式涉及到政府与个人的二元对立到发展至今的个人、企业与政府的三角关系。此外，作者的创新意识值得鼓励。其次，任老师认为论文的主要缺点在于：第一，对概念本身的分析不够细致，比如文章中提到的对私人规制等概念的分析不够细致。第二，标题不够清晰。例如论文中提到了互联网平台言论规制的法律框架，而这个框架是对平台的一种法律规制的框架还是平台自己进行规制或管理的框架，这一点是不清晰的。比如说我们高校要对教师进行管理，学校要对学生进行管理，它这种管理责任和作者所述的规制方式的转向，是否是一种实质性的变化？第三，文章后部阐述的应对方法适用范围过广，从而使得论文结构零散。最后，任老师对本篇论文提出了两点建议。第一，当政府对平台施加过大责任的时候，他的法律救济应该是怎样的？事实上关于网络平台的规制问题，由于政府施加了很多的责任，网络平台为了逃避或者应对政府的规制，从而设定一些自己内部的规约，以限制网络平台的用户。这个问题主要不是一个网络平台的私人规制问题，而是一个政府对平台施压过大的问题。就这种看法，文章需要进一步分析在政府对平台施加过大责任时，他的法律救济应当如何？第二，当平台过度限制平台使用者的言论的时候，法律救济应该怎样解决这个问题。这就需要把作者用后现代的语言所表达的问题，拉回到公法的问题当中。

自由讨论

Free disscusion

报告人：感谢两位评议的老师和同学，做一点简单的回应。第一，关于概念的选取的问题，在拟定题目的过程确实有些草率，包括“逃逸”这个词的选取，刚才杨老师也提到能否用“规避”代替，我也想到过，但是我觉得“规避”这个词主观性太强，主要强调运用哪些方法去规避，但是“逃逸”可能是一个主客观都包括的，确实是我创的一个词，逻辑上还需要再考虑有没有这个必要，刚才也讲了创词也要讲比例原则。对于概念体系的选取现在是有争论的，就包括自我规制、私人规制和第三人义务这几个概念，讨论时争论也比较大，包括范畴究竟能不能被授权和委托涵盖，传统的授权和委托理论其实还是很难涵盖这样一些行为的。其实刚才讲的高效也有区别，是法律法规授权的组织是不是在承担法律法规授权的任务或者说是行政委托，我觉得可能有本质上的区别，但是确实也没有在文章当中作说明，回去也要再深入的挖掘。那刚才姜同学也提出来为什么不用第三人义务概念，我觉得第三人义务概念是一个没有必要的创制，第三人义务这一概念其实高老师在研究第三人义务的时候，他的源说处应该也是司法上的，第三方义务应该是加害者、侵权者和被侵权者之外的第三方，是美国司法上的认定的第三方，放在行政法上是否合适？我觉得第三方这个概念说服力还是欠缺也没有用这个概念。这几个概念的逻辑关系和联系还要推敲。另外，两位同学提出的合作治理和治理理论，包括对其他的非正式的责任机制挖掘的不足确实存在这样的情况，文中论证的不够充分。其他内容我会梳理进行修改，再次感谢。

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