美国谢尔曼•思特灵律师事务所 | 国务院发布关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见 – 企业境外投资分为鼓励类、限制类和禁止类

中国企业近年来境外投资步伐、规模和效益显著提升，从而促进国内经济转型升级。当前国际国内环境正在发生深刻变化，中国企业开展境外投资既存在较好机遇，也面临诸多风险和挑战。为加强对境外投资的监管，进一步引导和规范境外投资方向从而有效防范各类风险，国务院办公厅于8月18日转发国家发改委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》（简称《指导意见》），按“鼓励发展+负面清单”模式引导和规范企业境外投资方向，将企业境外投资分为“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”。我们特此为新发布的《指导意见》提出重点总结，探讨企业在境外投资方面有可能面临的机遇和挑战。

重点总结

• 《指导意见》鼓励开展的境外投资包括：（一）有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资；（二）带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资；（三）与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作，鼓励在境外设立研发中心；（四）境外能源资源勘探和开发；（五）农业对外合作；（六）服务领域境外投资，支持符合条件的金融机构在境外建立分支结构和服务网络。

• 《指导意见》限制开展的境外投资包括：（一）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双、多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；（二）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；（三）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；（四）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资；（五）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

• 《指导意见》禁止开展的境外投资包括：（一）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；（三）赌博业、色情业等境外投资；（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

• 《指导意见》提出将对鼓励类、限制类和禁止类境外投资实行差异化政策措施，进行分类指导。加强境外投资的真实性和合规性审查，建立境外投资黑名单制度。

潜在的考虑问题

一、《指导意见》出台的背景是什么？

2016年12月发改委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人就对外投资形势下相关部门将加强对外投资监管答记者问。监管部门提到，其密切关注在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等四个类型对外投资中存在的风险隐患，建议有关企业审慎决策。今年7月，国家发改委再次表示将继续关注房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域非理性对外投资倾向，建议有关企业审慎决策。同时，自2016年11月以来，外汇管制收紧，境内资金出境变得极为困难，国内企业的境外投资大幅下降。《指导意见》是自2016年年底以来境外投资环境发生重大变化后首次正式出台的监管文件，也是将之前监管实践落实到纸面上，避免监管规则和监管实践之间的不一致可能导致审批机关对所有境外投资项目一刀切的否定。

二 、《指导意见》的出台是否意味着境外投资审批备案制度收紧？ 

《指导意见》明确仍然坚持现行监管体制下以备案制为主的境外投资管理方式，对于不属于限制类和禁止类的境外投资的审批备案应该按照发改委和商务部现行要求执行。《指导意见》目前要求限制类中的三类境外投资适用核准程序，即：涉及敏感国家地区和敏感行业的境外投资；在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域的境外投资；以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。其他两类限制类境外投资项目是否仍然适用备案程序仍不明确。

三、《指导意见》出台后对企业境外投资影响最大的方面是什么？有哪些行业需要特别关注？

《指导意见》的出台最主要的影响在于限制企业在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域的境外投资以及限制在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。目前这两类境外投资相对比较活跃，特别是大量从事海外并购的投资机构通过设立特殊目的实体来进行，对于“无具体实业项目”这一限制可能将影响类似架构的交易。监管部门具体会如何限制，在什么情况下允许此类境外投资、审批周期多长以及通过审批的概率有多大还不确定。此外，对于未列入鼓励类、限制类和禁止类的境外投资该如何对待也有待观察。

四、是否会有后续配套文件出台？

国家发改委相关负责人在18日公开称，发改委正在会同有关方面积极推进《境外投资条例》立法工作，为《指导意见》的落实提供法律保障。《指导意见》目前的规定仍然过于原则和概念化，需要有相关配套文件和实施细则明确监管的具体规定。

本文所关注的法律问题及其发展提供的相关信息和意见仅在于突出本文所讨论的问题。本文旨在就相关主题事项作出一般性介绍，而不在于提供详尽的分析或法律意见或其他具体意见。

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