苛法猛于虎：美国排华案的宪法往事
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本文于2017年2月12日首发于雅理读书（yalipub）。本文原标题《排华法案的宪法争议——美国排华判例中“国会主权”原则检讨》。
"国会全权”原则是美国最高法院支持排华立法的理论基石。基于这一原则，在移民事务中，特别是在拒绝外国人入境、递解外国人出境的事项上，法院往往服膺于国会的意志，对其相关立法的合宪性一般不加置喙。该原则由最高法院创立于一系列排华判例，并一直持续至今。它在很大程度上使得外国人权利保障沦为了美国宪政的“化外之地”。将这一司法学说置于美国排华这一历史语境下进行检视具有现实意义。在一系列排华判例中，最高法院对国会排华权力的论证缺乏明确的宪法依据。更重要的是，最高法院忽视了这一权力的宪法界限：其一，国会的立法权存在固有的禁区；其二，这一权力应当受到缔约权与司法权的制约；其三，该权力的行使有必要顾及外国人基本权利的保障。
壹、引言：排华法案的历史钩沉
美国女诗人埃玛•娜莎罗其(Emma Lazarus)在其名篇《新巨人》中写道：“那些疲乏、贫困的，蜷曲拥挤而渴望自由呼吸的芸芸众生，那些熙熙攘攘的被遗弃在海岸的苦难之人。将这些无家可归、颠沛流离的人们一起交给我吧，我伫立在金门，高举自由的灯火！”该诗深沉隽永、经久传唱。它被镌刻在自由女神像基座上，象征着美国接纳世界各地移民的包容精神与恢弘气度。但讽刺的是，1880年代，正值这首《新巨人》成稿及出版之时，成千上万的华人却因排华法（Chinese Exclusion Act）等一系列严苛的国会立法被拒之于美利坚的国门之外。当代的美国学者评论道：“《排华法》对整个民族扣上了国门，不仅改变了美国的政策也颠覆了美国的传统，永久地改变了美国作为贫穷者和受压迫者之希望灯塔和避难港湾的国家形象。”尽管这些立法早在半个世纪以前就被《麦诺森法》（Magnuson Act）等后来的国会立法所废止，但美国政府正式的官方致歉案却直到最近才得以通过。2011年10月和2012年6月，美国的参议院和众议院分别以全票通过了两个决议案。前者表示：“六十年间通过的立法直接针对中国人民进行身体上和政治上的排斥，基于这些歧视性的法律，华人和作为华人后代的美国公民遭遇了不公，参议院对此深表遗憾。”后者表示：“一系列立法基于民族的原因曾经给合众国境内的华裔带来了消极的影响，众议院就这些立法的通过表示遗憾。”这两个致歉案均承认：排华立法有悖于《独立宣言》（Declaration of Independence）和美国宪法的原则。
自由女神像
那么，在举世公认的移民国家和法治国家，严苛的排华立法究竟何以通过由司法部门所把守的宪法之门呢？这就不得不提到最高法院在一系列排华判例中所创立的“国会全权”原则（Plenary Congressional Power Doctrine）了。该原则的基本意旨如下：无论在战时还是和平时期，国会均享有充分而绝对的权力，以其认为适当的理由禁止任何外国人群体入境，或递解其出境，这些权力可以授予给行政机关予以实施，对此，司法部门不宜进行干预。正是基于这一司法学说，最高法院为国会的排华立法开启了宪法之门。由此观之，当代的宪法学者和移民法学者在反思美国国会排华立法的同时，也有必要检视美国最高法院的“国会全权”原则。
在人口跨国流动日益频繁的全球化时代，如何依据作为国内最高法秩序的宪法来处理本国利益与外国人权利之间的纠葛与矛盾，越来越成为各国不得不面对的现实法治问题。将该问题置于美国一系列排华判例这一历史语境下进行探讨，不论是对于我国境内的外国人权利保护，还是对于我国境外公民、特别是旅美公民的权益保障均不乏借鉴意义。
贰、多数人的意志与少数人的权利——最高法院的宪法难题
华人向美国的大规模移民始于十九世纪中叶，当时，统治中国的清王朝已走过了“康乾盛世”，正处于落日残阳之中。对于饱受压迫和战乱之苦的中国普通民众而言，即使不得不背井离乡、远渡重洋，万里之遥的美利坚仍不失为谋生创业的理想去处。当时的美国正在开采金矿和修建铁路，出于对大量廉价劳动力的需求，美国政府于1868年7月同清政府签订了《蒲安臣条约》（Burlingame Treaty），该条约第五条规定：“大清国与大美国切念民人前往各国，或常驻入籍、或随时来往，总听其便，不得禁阻。为是现在两国人民互相来往，或游历、或贸易、或久居，得以自由，方有利益。”根据《蒲安臣条约》以及美国当时的自由移民政策，从十九世纪四、五十年代开始，大量华工由中国的东南沿海横渡太平洋进入美国西海岸，为美国经济和社会的发展作出了卓越的贡献。
《蒲安臣条约》书封
然而，好景不长，华工低廉的劳动力价格、勤勉的品质以及节俭的习惯在一定程度上对美国当地劳工阶层的生活造成了冲击。随着1869年横贯大陆铁路（the transcontinental railroad）的竣工以及1873年开始出现的经济萧条，美国社会中的排华情绪渐趋高涨，排华运动此起彼伏。但事实上，经济因素仅仅是导致美国排华的一个面向。政治层面的两党竞选以及意识形态层面的种族主义都是推动美国排华的重要动因。为了争取民心和选票，民主、共和两党的政界人士刻意迎合社会中的排华情绪，并大肆加以渲染。另外，应运而生的“华人威胁论”和早已根深蒂固的“白人至上主义”相互勾连，在观念层面为排华运动推波助澜。1870年以后，美国的排华诉求已从劳工阶层蔓延至社会上层，由加州等西部各州扩展到全国。1880年11月，应美国政府的要求，中美两国又签订了《安吉尔条约》（Angel Treaty），该条约第一款规定：“如有时大美国查华工前往美国，或在各处居住，实于美国之益有所妨碍，或与美国内及美国一处地方之平安有所妨碍，大清国准大美国可以或为整理，或定人数、年数之限，并非禁止前往。”根据这一规定，美国政府可以限制华工进入美国。
1868年在美筑路的华工
修约成功以后，国会接连通过了一系列排华立法。这其中，1882年的《排华法》（Chinese Exclusion Act）是美国依据种族和国别所通过的第一部针对特定族群的全国性移民立法。它通过的那一年也被认为是美国移民史中“开放时代”（Open Door Era）与“管制时代”（Regulation Era）的分水岭。该法第一节明确规定：“自本法通过后的九十天期满之时，到本法通过后的十年期满之时，中止华工进入合众国；在中止进入期间，任何华工进入合众国，或者，已于上述九十天期满后进入合众国并逗留在合众国，均为非法。”《排华法》专门为合法华工的出入境建立了身份证明制度，准许因故暂时离境的合法华工返回美国。1888年的《斯科特法》（Scott Act）对华工的权利进行了变本加厉的限制。根据该法第二节，《排华法》中所规定的身份证明文件“将不再签发；此前签发的所有证书依照此规定均被宣布失效，请求入境的华工因此而不被准许进入合众国。”当时，在美国谋生的合法华工绝大部分为男性。根据这一规定，他们必须作出或去或留的艰难抉择：若继续留在美国，尚未婚配的华工难以找到配偶，已经婚配的华工则难以与妻儿团聚。若选择回到中国，他们则无权以华工身份再度来美就业。如果说《排华法》只是试图将未到美国的华工拒之门外，或许还能勉强符合《安吉尔条约》，那么，《斯科特法》则是企图将已在美国的华工推出门外，公然与《安吉尔条约》相违背。
事实上，早在《排华法》通过之前的三十年间，加利福尼亚州（以下简称“加州”） 就通过了一系列排斥外国人的州法，其中的大部分限制性条款均涉及华人甚至主要针对华人。1879年，该州的制宪会议进一步将针对华人的歧视性规定写入了州宪法。最初，加州宪法直接将“华人”（Chinese）作为第十九条的标题，该条第2款禁止企业雇佣华人，第3款禁止华人担任公职，第4款禁止包括华人在内的亚洲“苦力”劳动。对此，加州的华人团体积极通过州法院和联邦法院，依据《蒲安臣条约》、《安吉尔条约》以及当时刚刚通过的联邦宪法第十四修正案进行抗争。结果，加州宪法和法律中的部分歧视性规定因被判违反联邦的宪法和法律而失效。但应该看到，在许多案件中，法院宣布州法违宪的主要依据在于：各州的立法违反了宪法中的贸易条款（Commerce Clause），侵犯了联邦政府管理对外贸易与州际贸易的专属权力。
1882年之后，随着一系列排华立法在国会的陆续通过，法院所审理的排华案件开始涉及到联邦法律的合宪性问题。与州法不同，国会制定的联邦法律是全体美国公民这一政治共同体之意志的体现，国会议员们支持排华的基本立场在很大程度上反映着全国的政治风向和民心向背。此前，州法院和联邦法院对华人权利的维护客观上造成了法院和公民团体间的对立，加州旧金山市的公民团体甚至要求弹劾法官，并成立了一个委员会就法院在华人案件中的举动进行报告。1888年以后，面对接踵而至的排华案件，最高法院不得不在两个群体的诉求间作出抉择：一边是对排华立法表示拥护和默许的多数美国公民，一边是对其表示反对的华工及其他华人。这种多数人与少数人之间的博弈和对峙很容易让人联想到美国国父们所提出的“反多数难题”（Counter-majoritarian Difficulty）：“在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”一系列排华判例的情形与其类似。有所不同的是，这里被排斥和压迫的少数群体是不具备公民资格的少数族裔——华人，他们不在政治共同体之中，无法通过民主程序来影响立法，这就进一步加剧了其在美国社会中的弱势地位。面对一系列严苛的联邦法律，他们只能寄希望于最高法院对于宪法原则的持守。
叁、引言：排华判例中“国会主权”原则的提出
长期以来，对于国会有关移民事务的立法，最高法院一直坚守着司法消极主义，而这一立场正是始自一系列排华判例。在这些案件中，多数大法官认为，作为全国性的代议机关和立法机构，国会可以全权管理涉及华人移民的各项事务，司法部门对于这些事务不宜置喙。这里提到的各项事务并不限于华人的入境和居留，还包括就业、纳税、地产、教育、社会福利、选举等诸多事项，但是，特定华人群体是否有权进入美国以及在美国居留，不仅是排华立法的核心内容，也是一系列排华判例的焦点问题。有鉴于此，下文将主要就此展开述评。华人的入境和居留问题涉及到两项相互联系的国会职权：拒绝外国人入境的权力（power to exclude aliens）和递解外国人出境的权力(power to deport aliens)。在一系列排华判例中，柴禅平诉合众国案（Chae Chan Ping v. United States）和冯越亭诉合众国案（Fong Yue Ting v. United States）无疑是最富代表性和最具影响力的案件，也正是在这两个案件中，最高法院首次提出了“国会全权”原则，分别对上述两项国会职权的合宪性表示肯定。
（一）拒绝华人入境的权力——以柴禅平诉合众国案为中心
柴禅平诉合众国案（以下简称柴禅平案）是《排华法》通过之后最高法院审理的第一起排华案件，也被称为排华案（Chinese Exclusion Act）。当代美国的宪法学者和移民法学者一般认为：“这一影响深远的案件开创了所谓的全权原则，该原则赋予国会和行政部门以不受拘束的权力来处理移民问题，它们在宪法上受到一系列宽泛的豁免。移民成为超越宪法之外的领域。”
主笔柴禅平案的菲尔德大法官
在该案中，上诉人柴禅平（音译）是一名合法的华工，他从1875年到1887年一直居住在加州的旧金山（San Francisco）。1887年6月2日，柴禅平暂时离美返华，离境时，美国政府根据《排华法》向其签发了身份证明文件。1888年10月8日，他持该证明文件抵达旧金山港口。然而，港口的税务官根据《斯科特法》拒绝了他的入境申请。正如前文所述，该法第二节撤销了业已签发之身份证明文件的效力，剥夺了合法华工再次进入美国的权利。柴禅平的诉讼代理人辩称：《斯科特法》的上述规定侵犯了上诉人依据宪法所应当享有的正当法律程序和平等法律保护。该代理人还主张：再次进入美国是上诉人依据《排华法》所享有的一项既有权利，“上诉人与合众国之间存在一个契约，根据该契约后者必须准许上诉人返回。”“1888年的法律（《斯科特法》）是违宪的，它是……溯及既往的法律（ex post facto law）。”
然而，最高法院却并未支持上诉方的这些主张，其宣称：“合众国政府通过立法部门的法律可以禁止外国人入境，对此，我们认为没有争论的余地。”“本院并非针对其他政府部门的道德审查机构；本院并未被授权就它们行为之目的进行判断。国会享有通过法律的权力，这一点业已确定，因此，我们的职责仅仅是：当它们被提交本院裁判时，对其进行解释并将其适用于个案。”由菲尔德大法官（J. Field）撰写的法院意见重述了国会的立法宗旨并对其合理性表示肯定：“限制特定的中国移民对于太平洋沿岸的社会秩序是必要的，或许，对于我们文明的存续也是必要的。”该意见列举了宪法第一条第八款明示的下述国会权力：宣布战争、镇压叛乱、抵御侵略、管理对外贸易、给予他国属民以公民资格，但至于国会究竟是依据上述哪项权力来限制华工入境的，法院意见却语焉不详。最高法院强调了主权之于国家的重要性，继而声称主权性的权力应由联邦政府予以实施。该法院据此推论：“禁止外国人入境的权力是主权的伴生之物，该权力作为主权性权力的一部分由宪法所授予，当政府断定有必要因国家的利益而禁止外国人入境时，行使该权力的权利不能因其他任何利益被剥夺抑或被限制。”另外，最高法院并不否认《斯科特法》已经违反了《蒲安臣条约》和《安吉尔条约》，但其认为：“条约在本质上是国家间的契约，其特点是：它的约束力通常仅在于要求立法来实施其规定。而这样的立法日后可以被废除或修正。”于是，该法院得出结论：上述两个条约并不具有比《斯科特法》更强的法律强制力，与前者不符的国会立法并不因此而失效或受到限制。特别值得一提的是，对于宪法中的“禁止溯及既往条款”（No Ex-post-facto Law Clause）、“正当程序条款”（Due Process Clause）、“平等保护条款”（Equal Protection Clause）可能给国会权力所施加的限制，法院意见一概未予提及。
国会管理华人入境的权力一贯为最高法院所认可。在柴禅平案之前，最高法院还审理了案情与之类似的周衡诉合众国案（Chew Heong v. United States）。该案发生于《排华法》通过之后、《斯科特法》通过之前。《排华法》第十二节规定：“华人（指华工）乘船舶入境时，若未向有关海关官员出示本法所要求的身份证明文件，将被禁止进入合众国。”在该案中，作为合法华工的周衡（音译）于《排华法》通过之前已暂时离开美国，因而未能得到美国政府所签发的身份证明文件。当他意欲回到美国时，税务官却以缺乏身份证明文件为由拒绝其入境。结果，最高法院支持了周衡的入境请求。应当看到，尽管该案与柴禅平案的判决结果大相径庭，但最高法院却表明了前后一致的司法立场：国会有权决定外国人能否入境。在周衡诉合众国案中，对于《排华法》是否能溯及既往地适用于周衡，最高法院并未作出任何宪法层面的判断，而是认为：国会立法的目的在于忠实地履行中美两国间的条约，法律的语言并未表明国会意欲溯及既往地拒绝周衡这一类华工再次入境。由此观之，虽然最高法院在该案中作出了有利于华人的判决，但其并非认为国会的立法本身违宪，而是主张国会并无将该法溯及既往的意图。结合柴禅平案可以看出，最高法院始终遵循着国会立法的意旨。
而在柴禅平案三年之后，最高法院又审理了另一起拒绝华人入境的案件——王诚诉合众国案（Wan Shing v. United States）。在该案中，上诉人王诚（音译）自称是一名华商，主张自己不在《排华法》禁止入境的华工这一群体之列。但最高法院认定王诚提供的证据未满足证明要求，仍认定他为华工。这一次，最高法院未经详细论证即采用了柴禅平案的结论：“那个民族的劳工(指华工)不得进入合众国，即使他们曾经在我国定居且离开时有意返回，其在离境以后也不得入境”。
（二）递解华人出境的权力——以冯越亭诉合众国案为中心
1892年，继《排华法》和《斯科特法》之后，国会又通过了《基瑞法》（Geary Act）。该法将《排华法》禁止华工入境的期限延长了十年。该法的第六节还规定：美国境内的所有华工必须申请并持有政府所签发的居住证明文件，否则将被作为非法移民而遭到逮捕和遣返。此外，根据第四节的规定，在被强迫离境之前，触犯该法的华人及其后裔还将被处以一年以内的监禁及劳役。当时，在所有定居于美国的外籍劳工当中，仅有华工受到了国会立法的这一“特殊关照”，而且，在行政机关严厉的执法之下，华工通常需要随身携带居住证明文件。这些规定是否合宪成为了冯越亭诉合众国案（以下简称冯越亭案）的核心问题。在该案中，冯越亭、王全、李乔（均为音译）均为定居美国的华工。《基瑞法》通过之后，李乔被拒绝签发居住证明文件。而冯越亭和王全则在中华会馆（Chinese Consolidated Benevolent Association）的支持下决定“以身试法”，为了通过诉讼来挑战该法的合宪性，二人拒绝申请居住证明文件。而根据《基瑞法》，三人均面临遣返以及监禁。
多数大法官对《基瑞法》的合宪性表示支持，作出了不利于三名华工的判决。格雷大法官（J. Gray）撰写的法院意见认为：“这些外国人是否可以、在何种情形下可以获准继续留在合众国境内，这一问题有待于政府的政治部门来决定，通过行使宪法所授予的权利，国会就该问题制定了相关措施，而对于这些措施的明智性、策略性和公正性，法院不宜发表意见。”
主笔冯越亭案的格雷大法官
菲尔德大法官曾为柴禅平案撰写过多数意见，但在该案中，他对国会的立法表示质疑，富勒首席大法官（C. J. Fuller）和布鲁尔大法官（J. Brewer）也加入了他的这一阵营。菲尔德大法官指出，“禁止华人入境的立法——即阻止他们进入我国——和遣返那些已根据对外条约取得定居资格的华人的立法存在巨大而实质的差别。”在他看来，美国宪法不仅可以保护本国公民，也可以保护外国人，当然，这种保护只针对属地管辖内的外国人，即美国境内的外国人。他据此认为：不同于柴禅平案中的华工，该案中的华工受到宪法的保护，相应地，国会递解其出境的权力也应当受到宪法的限制。
尽管如此，多数大法官坚持认为：“禁止外国人入境的权力和驱逐其出境的权力建立在同一个基础之上，它们的来源相同，受到相同理由的支持，事实上就是同一种权力的不同方面。”论及所谓的权力“基础”和“来源”，法院意见基本上回到了柴禅平案的进路，它并没有援引具体的宪法条款来证成国会遣返华工的权力，而只是笼统地宣称：将特定华工递解出境是主权事项与政治问题，宪法已经将此交由联邦政府的政治部门来处理和决断，最高法院不宜对此发表意见。
在三年后的王温诉合众国案（Wong Wing v. United States）中，最高法院再一次遇到了《基瑞法》第四节和第六节是否合宪的问题。法院意见一方面认为：该法第四节——科处监禁及劳役的规定违反了第六修正案，另一方面则依然坚持冯越亭案的基本立场：“排华立法针对两个群体实施——其中一个群体是经合众国许可而入境的那些人，另一个群体是未经同意、无视法律而进入合众国的那些人。我们先前的判决业已裁定：国会享有宪法权力来遣返上述两类人”。
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邹奕 | 排华法案的宪法争议——美国排华判例中“国会全权”原则检讨（下）