【文章推介】宋华琳/郭一君︱行政协议识别标准的再探讨

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行政协议识别标准的再探讨

第一作者简介

宋华琳，南开大学教授，主要从事行政法总论、比较行政法、政府规制法研究。

原文刊登于《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期第110—122页。

摘 要

目前关于行政协议识别标准的学理争论在于职权性标准与公务性标准的选择,即是以执行具体行政职权亦或履行行政职责作为识别标准。目前的司法态度倾向于选择以职权性为主、公务性为辅的折中标准,但职权性与公务性实际上处于包含关系而非并列关系,故有必要在两者之间作出单一的选择,或者构建一种能够平衡、兼顾职权性和公务性特征的新标准。观察审判实践并结合学理分析可知,适用职权性标准将导致部分契约脱逸于公法的规范,而适用公务性标准确有不当扩大行政协议外延的情形。如若在公务性标准的基础上附加对缔约私法主体身份的限定,即将行政协议界定为行政机关在行政管理或公共服务活动中,与具有被管理者或被服务者身份的公民、法人或其他组织签订的协议,或许是一种更为合理且兼具可操作性的方式。

关 键 词

行政协议; 识别标准; 具体职权; 行政职责

行政协议作为一种柔性的行为方式,其通过引入协商机制使相对人获准进入行政过程,有助于弱化行政机关与相对人之间的利益冲突,高效实现行政目标，这是推进我国政府职能转变、深化“放管服”改革过程中有效的行政手段。而行政协议作为一种游离于公法权力性行为与民事合同之间的特殊形态［1］(P254),准确把握其与民事合同的边界是目前构建、完善行政协议制度体系的重要前提。回顾我国学界的相关研究可发现,学者在行政协议识别标准的问题上着墨颇多,但目前尚未取得具有共识性的结论。故本文选择首先通过梳理既有的学理标准,分析学理探讨中的核心争点;其次通过观察既有的司法标准,分析审判实践中法官所关注的要素;然后针对《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议解释》)的相关内容进行评述,分析其对于识别行政协议所提供的指引;最后基于上述观察与分析,以回应学理之争论、满足审判之所需为目标,尝试提出关于构建行政协议识别标准的建议。

学理标准的梳理与思考

(一)既有学理标准的梳理

通过梳理既有的学理标准可知,虽然有部分学者支持从缔约主体身份的角度判断协议的法律属性(“主体说”［2］),即当缔约主体为行政机关与公民、法人或其他组织时,可作出行政协议的肯定性判断。但学界的主流观点强调“主体说”仅为识别行政协议的形式标准,除此之外，还需要从协议内容的角度构建实质标准,即行政协议区别于民事合同的本质是具有行政法上的权利义务内容。在目前的学理探讨中,关于识别行政协议的实质标准大致包括以下几种观点:

1. 公权力作用的判断  有学者提出,以“公权力作用”作为识别行政协议的实质标准,即只有公权力发生法律效果的协议,才是行政协议。所谓的“公权力作用”，表现为行政机关享有可以左右法律关系、法律事实或后果的主动强制力［3］。例如根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条规定,征收补偿部门可以在双方未达成协议的情形下作出单方补偿决定,故房屋征收补偿协议本质上属于以契约方式替代上述单方决定的活动。在协议缔结阶段,被征收人虽然享有形式上的缔约自由,但实际上无法完全摆脱行政强权的约束。而行政机关所享有的缔约权与民事法律关系中的权利具有明显差异,其属于“可能质变为行政权”［4］的合同权利。

除此之外,行政机关在某些协议的履行阶段亦享有主动强制力。例如在国有土地使用权出让协议履行过程中,行政机关享有对未按照约定开发、利用土地的受让人给予警告、处罚甚至无偿收回使用权的权力。上述权力属于法定权力,而非意定权利。换言之,即使双方当事人未明确约定,其亦可作为一种“隐形条款”暗含于协议之中,并影响着合同权利义务的构成。

综上,根据“公权力作用”的观点,行政协议包括两种类型:①替代行政处理的协议;②行政机关享有法定特权的协议。而“公权力作用”体现较少、较弱,并非公权力单方发挥作用促成权利义务形成和履行的协议,例如政府与市场主体签订的招商引资合同,被排除于行政协议的范畴之外。

2. 处分行政权的关注  有学者提出,除依据行政机关是否享有法定特权外，还可以“处分行政权”作为识别行政协议的实质标准。所谓的“处分行政权”是指行政机关以契约方式行使行政法律规范授予其处理具体行政事务之权限的情形。例如国有土地使用权出让协议,因土地出让需履行行政审批、行政登记等程序,故行政机关需要在协议缔结阶段对相关行政权的行使进行合法性评价。一旦进入协议的履行阶段,原则上行政机关不得拒绝出让土地和办理相关程序,否则相对方可行使先行履行抗辩权等合同权利。因此,该协议本质上是行政机关以契约方式处分土地出让审批权的活动,故其属于行政协议的范畴。另外,处分行政权亦包括对其他行政机关行政权的处分。在行政实务中,经常出现需要缔约主体之外的其他行政机关,依据协议约定连动地作出相应的配合性、辅助性决定,才能使得协议目的顺利实现,符合上述情形的协议亦属于行政协议的范畴［5］。

从形式上看,“处分行政权”与前文所述的“公权力作用”具有一定的相似性,两者均关注行政职权对于协议缔结、履行的影响，但实际上两者具有完全不同的评价标准。“公权力作用”关注行政职权的存在是否会导致缔约双方处于具有管理与服从的隶属性关系,而“处分行政权”仅强调行政职权是否得以运行。因此,“处分行政权”与“公权力作用”相比,进一步拓宽了行政协议的外延,除替代行政处理、行政机关享有法定特权等情形外,还包括为行政机关设定作出行政处理义务的协议。例如在政府招商引资协议中,通常会约定税费优惠等条款,此类行政职权的行使虽不具有强制干预协议缔结、履行的作用,而是作为换取相对方缔约、履约的对价,但按照“处分行政权”的观点,此类协议亦属于行政协议的范畴。

3. 缔约目的之分析  有学者提出以“协议内容兼缔约目的”作为识别行政协议的实质标准,本质上即以“处分行政权”为识别行政协议的主要标准,兼以“缔约目的”作为辅助标准。具体而言,当协议内容不涉及具体行政职权的行使且行政机关在协议履行过程中不享有法定特权时,则可依据行政机关的缔约目的进行判断；若行政机关是为实现公共利益或行政管理目标与私法主体签订的协议,亦可作出行政协议的肯定性判断［6］。

依笔者之见,行政机关的缔约目的本质上亦可转化为对行政协议内容的一种限定,即当协议内容不符合“处分行政权”的标准时,作为行政协议其内容至少应当与行政机关的行政职责具有直接关联性,或者说行政协议是行政机关以契约方式履行行政职责的活动。此处的行政职责既包括抽象职责也包括具体职责,抽象职责是指组织法或具有组织法意义上的规范为行政机关设定的职业内容和法定义务；具体职责是指行政机关依法针对某具体事项应当如何作为的义务。学界亦有将抽象职责称为抽象职权的说法,但其不同于“处分行政权”中的职权,前者是一种概括性授权,而后者属于具体授权。行政机关行使具体授权的行为往往具有单方性、强制性,即所谓的权力性行为,而行政机关单纯行使概括性授权的行为限于非权力性行为,例如行政指导、行政奖励等。综上,按照“协议内容兼缔约目的”的观点,除“处分行政权”所划定的行政协议类型外,还包括行政机关以契约方式单纯履行行政职责的协议。

4.重要行政职责的考察  有学者提出以“刚性职权兼重要行政职责”作为识别行政协议的实质标准,即当协议内容不涉及具体行政职权的行使且行政机关在协议履行过程中不享有法定特权时,通过判断行政机关以契约方式所履行职责的重要程度识别行政协议。关于如何判断行政职责的重要程度,学者建议引入“比例原则”作为判断工具,即审查行政机关通过契约拟实现的行政职责与行政协议法律制度之间是否符合比例原则,若其通过民事合同即可实现行政职责,则不必将其认定为行政协议,只有当拟实现的行政职责足够重要时,才将其认定为行政协议［7］。

“刚性职权兼重要行政职责”的观点本质上是对“协议内容兼缔约目的”的进一步细化, 而非将所有履行行政职责的契约一揽子纳入行政协议的范畴, 其为行政协议和民事合同的区分提供了一种新的路径。但是， 此种观点强调以行政职责的重要程度作为判断因素, 何为“足够重要”是一个需要主观判断的问题。正如该学者所述, 引入“比例原则”的分析方式未能满足司法实践所需要的清晰性和可操作性, 甚至引发不可控的诉讼成本。另外, 笔者对此观点持有些许疑问：首先， 学者在其论述过程中提到, 如果通过签订民事合同即可实现行政职责, 则不必将其认定为行政协议, 这是否进入了一个循环论证的陷阱, 仍然未摆脱行政协议与民事合同的界分问题。其次, “比例原则”的理论基础在于行政处理的侵害性, 而行政协议作为一种以协商为基础的双方法律行为, 是否具有类似于行政处理的侵害性有待考证。

(二)基于学理梳理的思考

通过观察识别行政协议的学理标准可发现,不同观点实际上构成了一道以隶属性特征和公务性特征为两极的光谱。隶属性特征强调行政机关在协议缔结、履行阶段享有单方强制力。而公务性特征关注的是协议内容的公益性,凡属于行政机关履行行政职责的协议均符合这一特征,其当然涵盖了隶属性特征以及居间的职权性特征所辐射的范围。如图1所示。

据此,目前关于行政协议识别标准的理论构建,其均在解决同一问题,即选择隶属性特征、公务性特征还是上述光谱中的某一截点(某某特征)作为识别行政协议的实质标准。在既有的学理标准中,多数观点已表达出反对以隶属性特征作为识别行政协议实质标准的主张,而能够抽象出的相对共识是具有职权性特征的协议属于行政协议。职权性特征不强调行政机关在协议缔结、履行阶段是否享有单方强制力,而是关注其是否存在具体行政职权的契约化,即协议内容是否包含执行行政法律规范之具体授权的情形。换言之,学界相对通识认为,行政协议包括替代行政处理、行政机关享有法定特权以及为行政机关设定作出行政处理义务等三种类型的协议。

但是,认同具有职权性特征的协议属于行政协议,并不代表其必然支持以职权性特征作为识别行政协议的实质标准。例如前文所提到的“协议内容兼缔约目的”的观点在认同职权性标准的同时,以公务性标准作为其识别行政协议的辅助标准。公务性标准的提出，说明学界确已关注到行政机关以契约方式单纯履行行政职责可能具有的公法属性及其需要接受公法规范的必要。此时值得我们关注的问题是,既然公务性特征作为一种最为宽泛的描述,能够涵盖职权性特征所划定的行政协议范围,为何要将其作为一种识别行政协议的辅助标准。换言之,职权性标准和公务性标准处于择一的关系,将其并列适用本身是一种自我矛盾的选择。

这一逻辑能够反映出学界对公务性标准的适用尚缺乏共识,退而将其作为辅助标准可能是一种为提高学理可接受性的妥协，也可能是适用公务性标准确实存在不当扩大行政协议外延的问题。从前文所提及的“刚性职权兼重要行政职责”的主张,亦可看出学者尝试在职权性标准与公务性标准之间寻找一种平衡的意图。综上,目前学理探讨中关于构建行政协议实质标准的核心争点在于,能否突破职权性标准的限制,适用公务性标准或在两者之间构建一种新的标准,以更为准确地界定行政协议的外延。

司法标准的观察与分析

笔者以“行政协议”为全文关键词、审理法院为“最高人民法院”、审结时间为“2015年5月1日至2019年5月1日”,在北大法宝案例数据库进行检索,得到850件行政诉讼案例,经排除重复、无关案例后,筛选出17件具有典型意义的案例。通过研读案例得到以下见解。

(一)“形式标准”和“实质标准”的构建

在司法实践中,最高人民法院法官构建了识别行政协议的“形式标准”和“实质标准”。“形式标准”是指以缔约主体作为行政协议识别标准,即行政协议发生在行政机关与公民、法人或其他组织之间。如若涉案协议当事人的法律身份不符合上述要求,即可作出行政协议的否定性判断。如若涉案协议符合上述形式标准,则需依据“实质标准”进一步判断。“实质标准”是指以“具有行政法上权利义务内容”作为行政协议的识别标准,其意在提供一种指引,强调行政协议不同于民事合同,排除行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。

从审判实践的效果来看,依据“形式标准”作出行政协议的否定性判断,是一种简单可行的方式。例如在白某某与内蒙古自治区清水县人民政府案中，最高人民法院认为,涉案协议是“巨东公司与白某某之间就拆迁安置补偿事项签订的合同,巨东公司并非行政机关,从原审查明的事实看,也没有证据证明巨东公司系接受喇嘛湾镇政府的委托从事拆迁行为”，故对涉案协议作出行政协议的否定性判断。但在进一步适用“实质标准”进行判断时,因“具有行政法上权利义务内容”这一描述的高度抽象性,审查工作呈现出一定的复杂局面,需要法官结合个案的具体情况综合进行判断。

(二)符合“实质标准”的判定规则

通过梳理相关判例可知,最高人民法院法官在如何判定涉案协议符合“实质标准”的问题上未形成统一的裁判规则,大致包括以下几种情形:

1.设定行政性契约义务  “设定行政性契约义务”是指行政机关承诺在协议履行阶段、以特定方式实施具体行政职权,以作为换取相对方签订协议、履行义务之对价的情形,即通过缔结契约将行政机关未来是否以及如何行使具体行政职权转化为一种契约义务。

在个案中,最高人民法院法官认为，具有“设定行政性契约义务”之情形的涉案协议符合“实质标准”。例如在香港斯托尔实业有限公司与泰州市人民政府案中,最高人民法院以“海陵工业园管委会负担协助斯托尔公司办理完成其申请的行政审批和登记手续,争取政策补贴,帮助减免建设规费等义务”为由,认定涉案协议符合“实质标准”。在该案件中,行政审批、行政登记和行政收费等事项均属于海陵区政府下属相关部门的具体行政职权,海陵工业园管委会作为海陵区政府的派出机构,承诺以特定方式行使上述职权,即意味着海陵区政府在一定程度上提前处分了其下属相关部门的具体行政职权,并构成了海陵区政府的行政性契约义务,假若海陵区政府违反此类契约义务,协议相对方可行使先行履行抗辩、同时履行抗辩等合同权利。

2.包含行政性契约权利  “包含行政性契约权利”是指行政机关在协议履行过程中享有法定监管权(此处的监管权是一种广义的概念,泛指行政机关所享有的监督、处罚、强制等单方权力)的情形。“行政性契约权利”是一种法定权力,无论双方当事人是否明确约定,其均属于契约的权利义务构成。换言之,授予行政机关法定监管权的规范本文属于契约中的“隐形条款”。

在个案中,最高人民法院法官认为，具有“包含行政性契约权利”之情形的涉案协议符合“实质标准”。例如，在孝感金太阳置业有限公司诉孝感市孝南区人民政府案中,最高人民法院以“涉案《合同书》第6条第3项约定,不得造成土地闲置,否则孝南区政府有权依法收回处置该宗土地,体现出行政协议中行政机关享有行政优益权”为由,认定涉案协议符合“实质标准”。在该案件中,涉案协议关于收回闲置土地之权力的约定,与民商事合同中的权利相比具有明显的差异化特征,其属于对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定之监管权的“契约化”,并在行政裁量范围内进一步约定监管权之要件裁量和效果裁量的基准。因此，涉案协议中关于法定监管权的契约化,不仅强调双方当事人处于管理与服从关系,实际上也已构成对具体行政职权的处分。

3.履行法定职责  “履行法定职责”是指行政机关以契约方式单纯履行法定职责,不涉及行使具体行政职权的情形。

在个案中,最高人民法院法官认为，具有“履行法定职责”之情形的涉案协议符合“实质标准”。例如，在成都亿嘉利科技有限公司等与四川省乐山市沙湾区人民政府案中，最高人民法院认为,“沙湾区政府作为地方人民政府具有对辖区内农村农业进行建设管理的行政职责,协议约定的主要内容亦是为实现促进沙湾区现代农业发展和推进新农村建设目的,因此该协议实质上系沙湾区政府为实现相应的行政管理目标,履行农村农业建设管理行政职责,而与成都亿嘉利公司签订的招商引资协议”，故判定涉案协议符合“实质标准”。在行政实务中,招商引资合同已经成为地方政府引入社会资本实施产业结构调整、推动经济发展的重要手段。在该涉案协议中,虽然未约定设定行政性契约义务的条款如税费优惠等,但政府承诺了承担行政审批流程中的协商与沟通工作。故本案协议的标的是亿嘉利公司在沙湾区投资经营农业项目,沙湾区政府向亿嘉利公司提供更好的行政服务,其完全不同于民事合同中针对人身、财产等民事权益的约定。

例如，在四川省大英县人民政府与大英县永佳纸业有限公司案中，最高人民法院认为：“大英县政府具有环境保护治理的法定职责,有权对涉污企业作出责令停业、关闭,限期治理等决定……订立案涉协议替代作出上述行政决定,其意在……实现节能减排和环境保护的行政管理目标,维护公共利益”，故判定涉案协议属于行政协议。根据《中华人民共和国环境保护法》的规定,大英县政府具有环境保护治理的法定职责,其环境保护部门具有对违法行为,例如超标排污、违反环评程序等,作出行政处罚的具体行政职权。从判例所交代的案件事实来看，永佳公司不存在上述违法事实,大英县人民政府与永佳公司签订的资产转让协议不属于以契约方式执行具体行政职权的情形,而是为履行《中华人民共和国环境保护法》规定的概括性职责和上级人民政府制定的公共政策签订的“退市协议”。

(三)基于实践梳理的分析

1. “具有行政法上权利义务内容”不宜作为实质标准  “具有行政法上权利义务内容”是最高人民法院法官在审判实践中提出的实质标准,但从实证梳理的结果来看,其更多的是法官进行个案审查后的结论性描述,并非识别行政协议的直接标准。而最高人民法院法官在个案中适用的、用以认定涉案协议“具有行政法上权利义务内容”的判定规则,是具有实效价值的识别标准。依笔者之见,最高人民法院法官将“具有行政法上权利义务内容”称为实质标准,其在很大程度上受到21世纪初学理探讨的影响。由于当时行政协议诉讼制度尚未确立,相关学理研究具有“大而泛化”的特点,在探讨行政协议和民事合同的区分问题时,通常从法律关系、标的属性等抽象角度进行分析。而从近期的学理探讨来看,学界既已意识到如何判定协议“具有行政法上权利义务内容”与如何构建识别行政协议的实质标准,本质上是同一问题的两个面向,如若学理探讨止步于此将无法为司法实践提供有效的学理指导。

综上,笔者认为“具有行政法上权利义务内容”不宜作为识别行政协议的实质标准,如果未依据“设定行政性契约义务”“包含行政性契约权利”以及“履行法定职责”等具体标准进行判断,而仅以涉案协议“具有行政法上权利义务内容”为由作出行政协议的肯定性判断,似乎具有以结论推导结论的嫌疑。

2.职权性标准与公务性标准的模糊选择  最高人民法院法官在个案中适用的“设定行政性契约义务”和“包含行政性契约权利”,本质上与学理中所探讨的职权性标准相吻合,分别对应为行政机关设定作出行政处理义务的情形和行政机关享有法定特权的情形,重点审查涉案协议的权利义务是否属于行政机关具体行政职权的契约化。而“履行法定职责”实为学理探讨中的公务性标准,对行政法上权利义务内容的界定不再局限于从形式上观察协议条款是否属于具体职权的契约化,而是关注协议条款所涉及的事项或领域是否属于行政活动的范畴,即判断协议内容与行政机关行政职责的关联性。

通过观察审判实践可发现,最高人民法院法官在判断涉案协议法律属性时,通常会优先选择适用职权性标准,尽量减少对公务性标准的单独适用。只有当涉案协议不存在具体职权契约化的情形时,才会依据公务性标准作出行政协议的肯定性判断。这一现象也反映出司法实践与学理探讨存在的共同问题,即对于公务性标准的适用缺乏绝对共识,或者说最高人民法院法官认为依据职权性标准作出的判断具有更强的说理性。正如前文在既有学理标准的分析中所述,职权性标准与公务性标准本身处于择一关系,故最高人民法院法官选择以职权性为主、公务性为辅的做法实际上采用了一种模糊处理的方式,未能提供一种明确的指引。但整体上来看,最高人民法院法官以司法裁判的方式认可了行政机关以契约方式履行行政职责的公法属性,突破了以职权性特征所划定的行政协议范围。

“行政协议解释”对

识别行政协议的指引

2019年12月10日,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议解释》),其作为审理行政协议案件的专项司法解释,较为系统地规定了行政协议案件的审理规则。值得关注的是,其中关于行政协议内涵和外延的规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(已废止,以下简称《若干问题解释》)的基础上进行了一定程度的修改与调整。故下文将尝试从学理的角度对《行政协议解释》作出的修改进行分析,观察其对于构建行政协议识别标准所提供的指引。

(一)从内涵的修改观察识别行政协议的指引

根据《行政协议解释》第1条的规定,行政协议内涵包括:主体要素,即“行政机关与公民、法人或其他组织”;目的要素,即“为实现行政管理或公共服务目标”;行为要素,即“协商订立”;内容要素,即“具有行政法上权利义务内容”。对比《若干问题解释》的规定,两者的差异之处体现在,《行政协议解释》删除了职责要素,并修改了目的要素。本文欲观察《行政协议解释》与《若干问题解释》相比,对于构建行政协议识别标准的指引可能发生哪些变化。故下文将仅围绕职责要素的删除和目的要素的修改进行学理分析。

1.职责要素的删除  笔者认为,《行政协议解释》选择删除《若干问题解释》规定的职责要素,在很大程度上可能是基于对职责要素作为行政协议构成要素之合理性的考量,而非欲解决行政协议的识别问题。在《若干问题解释》发布之后,学界便针对上述问题提出较多质疑。例如有学者提出,将行政协议界定为“在法定职责范围内”所签订的协议,不符合行政行为基本理论。其论证的核心观点是:“在法定职责范围”作为一种缔约权限的描述,属于行政行为的合法性要件,而非行政行为构成要素,行政协议作为行政行为的下位概念不得与行政行为基本理论相左［8］。

依笔者之见,“在法定职责范围”这一描述容易导致误解,即将其界定为缔约权限,并被视为一种独立的构成要素。也正因如此，最高人民法院行政审判庭在其编著的《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》一书中对其作出修正解释，“在法定职责范围内”并非指超越法定职权的协议不属于行政协议,而是强调行政机关缔结协议的目的属于履行法定职责［9］(P107)。上述解释实际上是将“在法定职责范围内”转化为目的要素的内容,其可排除学者提出的担忧,即将超越法定职权的协议认定为民事合同,但如此理解，“在法定职责范围内”已构成对缔约目的的重复描述,不具有任何实际意义。总而言之,使用“在法定职责范围内”这一描述用以限定行政协议内涵,或多或少存在合理性缺陷,至少不是一种最优选择,故最高人民法院在《行政协议解释》中将其予以删除。

2.目的要素的修改  《若干问题解释》规定的行政协议目的要素是“为实现公共利益或行政管理目标”。基于公共利益概念的高度抽象性和涵盖性,其本身不具有明确的指向,因此《若干问题解释》规定的目的要素可简化为“为实现行政管理目标”［9］(P106-107)。学理通识认为,行政机关为实现行政管理目标所实施的活动,是指行政机关履行行政职权或行政职责的活动。通过前文对既有学理标准和司法标准的观察可知,学界与实务界对于行政机关以契约方式执行具体行政职权的情形,已基本取得共识,即将此类契约纳入行政协议的范畴。而对于行政机关以契约方式单纯履行行政职责的情形,学界和实务界对其法律属性均存在意见分歧。据此可知,《若干问题解释》中规定的目的要素未能针对职权性标准和公务性标准的选择提供明确的指引。

依笔者之见,《行政协议解释》在《若干问题解释》的基础上增加公共服务目标以限定行政协议的目的要素,仅从文本自身来看,其亦未能解决上述问题。这一修改更多的是对行政协议适用领域的完善,即强调行政协议亦可构成行政服务活动的行为方式。但从前后两次司法解释的变化以及最高人民法院在审判实践中采用的司法标准来看,我们可以作出一种学理推测,即最高人民法院选择修改行政协议的目的要素,正是欲解决以契约方式单纯履行行政职责之法律属性的问题,并表达了支持以职权性和公务性这一双重标准作为行政协议识别标准的主张,这也是对目前司法标准的法定化。作出上述学理推测的理由是基于对目的要素之修改进行的几点思考。

第一，从广义的角度理解“管理”与“服务”,两者似乎并无明显不同,尤其是在公共行政改革和政府职能转变的过程中,“管理”与“服务”正在逐渐走向趋同。例如，行政审批程序的简化、由事前许可向事中事后监督的转变等改革，均体现着行政管理与行政服务的融合。但从狭义的视角来看,便会发现两者之间的实质性差异。

第二，“管理”多指向行政机关实施的经济调控、市场监管、社会管理等活动,并主要以行政处罚、行政许可、行政强制等手段作为行为方式。因其执行手段具有强制性、高权性,故需严格遵守行政法律规范。换言之,行政机关的“管理”活动通常需要具有行政法律规范的具体授权［10］(P63)。

第三，“服务”多指向行政机关提供满足公民生存、生产、发展之日常必需的活动,并主要以行政给付作为行为方式。因其对公民、法人或其他组织的干预程度和法律效果不同于“管理”活动中的权力性行为,故其接受法律规范的强度较弱。从目前的制定法来看,行政机关提供“服务”的活动多属于履行行政职责的活动。

第四，既然《行政协议解释》在《若干问题解释》规定的基础上增加公共服务目标,并将管理目标与服务目标置于并列关系以限定行政协议的目的要素,则必然希望通过“管理”和“服务”这两个不同的标准对行政活动进行明晰的划分。根据前文对“管理”活动和“服务”活动的区分性解释,《行政协议解释》对目的要素的修改似乎表达出一种倾向,即行政协议既包括以契约方式履行行政职权的情形,亦包括以契约方式履行行政职责的情形。

当然,上述推测是结合学理分析与实践观察得出的结论,在一定程度上已经超越了对规范本身进行文义解释的内容,因此，根据行政协议内涵如何构建行政协议识别标准,以解决职权性标准与公务性标准之间的冲突,有待于继续观察后续的审判实践,并从中提炼出具有共识性的司法规则。

(二)从外延的调整观察识别行政协议的指引

《行政协议解释》第2条与《若干问题解释》第11条第2款同样采用“列举+兜底”的方式规定了行政协议的外延,但《行政协议解释》在《若干问题解释》既已列举的政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议的基础上,增加列举矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房租赁买卖协议,以及符合行政协议内涵规定的政府与社会资本合作协议。下文将围绕《行政协议解释》增加列举的行政协议类型进行分析,观察其对于构建行政协议识别标准的指引。

1.国有自然资源使用权出让协议  根据《中华人民共和国宪法》第9条的规定,除由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂外,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源均属于国有自然资源。国有自然资源使用权出让协议是指国家以自然资源所有者的身份出让矿藏、水流、森林、山岭草原、荒地、滩涂等国有自然资源使用权,允许受让人合法、合理利用国有自然资源的协议。

以矿产资源使用权出让协议为例,此类协议于外显上看似乎更多具有民事合同的特征,即行政机关以物权所有者的身份向私法主体出让用益物权,但其本质上属于行政机关以契约方式执行具体行政职权的活动。根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第12条第2项的规定,有限自然资源的开发利用属于需要赋予特定权利的事项。另外根据《中华人民共和国矿产资源法》第3条第3款的规定,开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权。据此可知,矿产资源使用权出让协议属于行政机关以契约方式替代实施行政许可、审批的活动,契约的缔结意味着行政机关对上述具体行政职权的处分,而并非单纯的“市场性”［11］活动。

2.政府投资的保障性住房租赁买卖协议  政府投资的保障性住房是指由政府(或由政府投资设立的国有企业,如北京市保障性住房建设投资中心)投资建设为中低收入住房困难家庭提供的限定标准、限定价格或租金的保障性住房,具体包括政府投资建设的公共租赁住房和经济适用房。

政府投资的保障性住房租赁买卖协议基于其本身的公共服务性质,具有不同于民商事活动的价值取向。例如根据《经济适用住房管理办法》第20条的规定,市、县人民政府直接组织建设的经济适用房只能按照成本价销售,不得有利润。另外,基于保障性住房的稀缺性,政府必须对租赁者、购买者予以一定的资格限制。例如《经济适用住房管理办法》第24条规定了严格的准入和退出机制,又例如《公共租赁住房管理办法》第7条、第8条规定了申请的实体要求和程序限定。综上,政府投资的保障性住房租赁买卖协议同样属于行政机关以契约方式执行具体行政职权的活动,需要遵守行政法律规范及相关公法原则的约束。

3.符合行政协议内涵规定的政府与社会资本合作协议  政府与社会资本合作协议是指行政机关为引入社会资本参与公共产品、公共服务的提供，提高公共产品、公共服务的质量和效率,与市场主体签订的协议。政府与社会资本合作项目包括基础设施类项目,如公路、铁路、城市轨道交通、供水、供暖、燃气和污水垃圾处理等项目;也包括公共服务类项目,如环境保护、大气污染治理、公共医疗卫生等项目。从政府与社会资本合作项目的内容来看,其与政府特许经营项目具有高度重合性,学界相对共识认为,政府特许经营协议属于政府与社会资本合作协议的一种典例。因此,此处的“政府与社会资本合作协议”应当与政府特许经营协议进行区分理解。

对比政府特许经营协议和其他政府与社会资本合作协议可发现,其差异主要体现在缔约依据的不同。政府特许经营协议的缔约依据是行政法律规范的具体授权,而其他类型的政府与社会资本合作协议的缔约依据主要是行政法律规范设定的行政职责或者政府制定的社会公共政策。当然,其他类型的政府与社会资本合作协议并不完全排斥具体行政职权契约化的情形,例如关于土地的出让划拨、行政税费的征收等具体职权的处分,但其并非此类契约的固有内容。综上,其他类型的政府与社会资本合作协议既包括涉及具体行政职权行使的契约,也包括单纯履行行政职责或公共政策的契约。需要注意的是,《行政协议解释》规定的并非是“政府与社会资本合作协议”,而是“符合行政协议内涵规定”这一描述所限定的范围,故其究竟是否包括单纯履行行政职责或公共政策的契约,是《行政协议解释》第2条规定遗留的问题。

通过分析《行政协议解释》增加列举的行政协议可发现,从政府特许经营协议到政府与社会资本合作协议呈现出职权性减弱、公务性渐强的趋势：一是政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议以及国有自然资源出让协议本质上属于以契约方式替代行政处理的协议,具有明显的职权性特征;二是政府投资的保障性住房租赁买卖协议既具有替代行政处理的特性,亦属于对法定职责的履行,故表现为职权性与公务性并重的特征;三是除政府特许经营协议外的其他政府与社会资本合作协议,更多表现为行政机关对其法定职责的履行,仅有部分契约存在具体行政职权的处理。这一渐变的趋势似乎提供了一种指引,即应当突破职权性特征的限制,适用公务性特征构建行政协议的识别标准。而以“符合行政协议内涵规定”对政府与社会资本合作协议进行限定的做法,似乎又表达了应保持慎重态度、合理适用公务性标准的提示。

关于构建行政协

议识别标准的建议

通过前文对既有学理标准和司法标准的梳理与观察,以及对《行政协议解释》相关规定的分析,笔者认为，单独适用职权性标准以划定行政协议的范围过于狭窄,其将导致部分契约脱逸于公法规范的约束,而适用公务性标准确有不当扩大行政协议外延之嫌疑。据此,在职权性标准和公务性标准之间寻找平衡点,或许是构建行政协议识别标准的一种有效路径。

(一)职权性标准的不足

职权性标准关注具体行政职权的契约化,其能否有效地界定所有的行政协议,取决于行政法制体系的完善程度,我们可以假设一种情形予以说明。例如，政府特许经营协议作为一种有名行政协议,若从是否具有职权性特征的角度进行分析,我们的判断依据是《行政许可法》《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律规范的规定,其中设定了行政机关对经营权的许可权限、程序以及对经营过程的监督管理权,据此可得出政府特许经营协议符合职权性特征,包含具体行政职权契约化的情形。如若在相关法律规范缺失的状态下,我们或许会得出一种相反的结论。

又如前文在实证梳理中所提及的大英县人民政府与大英县永佳纸业有限公司案,大英县政府委托回马镇政府与永佳公司签订的资产转让协议,其目的在于使永佳公司退出造纸行业,实现环境保护治理的目标,而并非政府受让后从事相关经营活动,其实质上已构成一种行政征收活动。如果严格按照职权性标准判断本案协议的法律属性,因《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》等相关法规并未明确授予行政机关基于环境保护的征收职权,故本案协议无法纳入行政协议的范畴。但将本案协议完全置于民事法律规范的框架下予以调整又会出现一定的不适,本案协议实际上构成了大英县政府对永佳公司实施征收活动的权力基础,弥补了行政征收缺乏授权的瑕疵,故其缔结与履行至少应当遵守行政征收的基本原则。综上,行政法制体系的完善程度对于适用职权性标准的有效性、正确性具有重大的影响。但事实上依托于行政法律规范对具体行政事务的全面覆盖,是一种不现实的理想状态。因此单独适用职权性标准必然会导致部分需要公法规范的契约隐匿于民事合同之中。

另外从比较法的视角来看,德国学者早在20世纪50年代已关注到行政机关以契约方式单纯履行行政职责可能具有的公法属性以及需要公法规范的必要。例如汉斯·彼得·伊普森(Hans Peter Ipsen)提出以利益导向为标准的公私法二元区分,并以双阶形式区隔契约的缔结阶段与履行阶段,将所有具有公益性契约的缔结行为均纳入公法调整的范畴［12］(P271)。又如汉斯·沃尔夫(Hans J.Wolf)提出行政私法理论,其虽然将行政机关单纯履行行政职责的契约界定为民事合同,但其同时强调此类契约并非完全脱离公法规范的约束,至少应当遵守平等原则、禁止过度侵害原则等行政法基本原则的要求［13］。虽然目前德国的学理通说尚未明确将公务性标准作为行政协议的识别标准,但其亦未将行政协议识别标准局限于职权性标准,而是依据“契约标的理论”构建了职权性兼公务性的双重标准。

(二)公务性标准的宽泛

适用公务性标准,即将行政机关履行行政职责的所有契约均纳入行政协议的范畴,导致行政协议外延不当扩大的主要症结在于,其将部分政府采购行为错误地界定为行政协议。例如行政机关与私法主体签订的公共工程(例如公园、活动中心等)建设施工合同,从形式上看此类契约的内容与行政机关的行政职责具有直接关联性,其不同于行政上的私法后备行为,即行政机关为满足自身运行需求与私法主体签订的采购合同,故适用公务性标准此类契约应被纳入行政协议的范畴。但从此类契约的内容来看其属于典型的民商事合同,私法主体按照合同约定提供相应的货物或服务,行政机关则以金钱支付的方式承担相应对价。公共工程建设施工合同与私法主体之间签订的同类合同并无明显差异,唯一涉及的行政因素是公共财政的使用,但其属于内部行政法调整的范畴,基于此类契约产生之争议的诉讼管辖权并不会因此发生转变。

学界在探讨公务性标准的合理性时,经常会援引“行政行为形式选择自由”理论进行论证。“行政行为形式选择自由”是指行政机关在实施行政管理活动中,对于选择公法或私法的行政行为形式享有一定程度自我决定的空间［14］。对公务性标准持肯定意见的观点认为,依据上述理论,行政机关可选择的对象只是行为形式,而非行为的法律属性,故行政机关采用契约这种私法活动的形式并不改变其行为本身的公法属性。笔者认同上述观点中的小前提,即行政机关选择的对象是公务行为的形式而非法律属性,但对其以所有公务行为均为公法活动的大前提持有不同的意见,如前文所列举的公共工程建设活动即属于民事法律规范所调整的领域。据此,依笔者之见，“行政行为形式选择自由”理论解决的问题是行政机关以私法形式执行行政任务的适法性,例如合宪性的考量、是否采纳“法不禁止即可”原则等问题,而无法作为论证公务性标准合理性的依据,同时从侧面反映出行政机关以契约方式执行的公务行为既可能是公法行为,亦可能是私法行为,适用公务性标准确有不当扩大行政协议外延的情形。

(三)识别标准的重构:对公务性标准的修正

通过前文对行政协议识别标准的探讨已知:一是以公务性标准划定的行政协议范围能够涵盖职权性标准所辐射的范围,且进一步拓宽了行政协议的外延;二是适用职权性标准将导致行政协议的范围过于狭窄;三是适用公务性标准又会导致行政协议外延的不当扩张。据此,可以选择对公务性标准进行修正,依此寻找到适用职权性标准遗漏的、适用公务性标准误判的契约,从而更为准确、全面地界定行政协议的外延。在以往的学理探讨中,我们的视角多局限于关注符合职权性标准的契约(简称“职权性契约”)与单纯符合公务性标准的契约(简称“公务性契约”)之间的差异,即依据是否存在具体行政职权契约化的情形将其置于完全对立的关系,往往忽视了两者之间实际上存在着某种程度的交叉,因此，未能找到平衡职权性标准与公务行政标准的突破口。

“职权性契约”与部分“公务性契约”在缔约私法主体的身份上具有一定程度的共性,具体如下:职权性标准不仅对行政协议的内容作出了限定,而且限定了缔约私法主体的身份,这一点是极为容易被忽略的限定条件。因为在行政法律规范授予行政机关具体职权时已明确了行政作用的对象,故强调具体行政职权契约化之“职权性契约”的私法主体必然具有被管理者的身份。例如房屋征收补偿协议中的私法主体,在行政征收补偿活动中原本具有行政相对人的法律地位,以契约方式替代单方补偿决定,只是通过引入协商机制,提高原行政相对人对补偿方式、金额等事项的可接受程度。部分“公务性契约”同样具有上述特点,例如在前文多次提及的大英县人民政府与大英县永佳公司案中,永佳公司与一般民商事合同当事人的身份不同,其实际上是环境治理行政活动中的被管理者。同时因涉案协议的内容本质上构成行政征收活动,故永佳公司在某种意义上具有被征收人的角色,也正因如此才需要对行政机关的缔约、履行行为予以公法约束。

如果我们在公务性标准的基础上,增加一项对缔约私法主体身份的限定,似乎能够将适用公务性标准误判的契约排除于行政协议之外。例如前文所列举之公共工程建设施工合同,此类契约的公务性特征主要体现于行政机关与社会公众之间的公法关系,即行政机关负有加强城乡公共设施建设、满足公民生活和发展等社会性需求的公法义务。而作为契约当事人的私法主体并不会在公共工程建设活动中成为行政活动的被管理者,故此类契约不属于行政协议的范畴。由此可知,导致公务性标准存在理论瑕疵的关键是混淆了行政机关与缔约私法主体、社会公众之间的法律关系。另外,在福利行政中因行政机关的给付行为,例如社会保障性住房的提供,需要遵循依法行政原则、平等原则等行政法基本原则,故行政机关与行政服务对象之间签订的契约亦属于行政协议的范畴。

综上,笔者建议以公务性特征兼缔约私法主体的身份作为行政协议的识别标准。具体来说,当涉案协议的内容与行政机关的行政职责具有直接关联性,且缔约私法主体属于履行上述职责过程中的行政管理对象或行政服务对象时,即可作出行政协议的肯定性判断。从学理的角度来看,这一标准能够在职权性标准与公务性标准之间取得一种平衡,以缓解目前的学理争论。从司法实践的角度来看,这一标准具有较强的可操作性以满足司法审判的需求,且能够最大程度地尊重既已形成的司法标准。

余  论

基于行政协议兼具行政性与契约性的特征,关于其识别标准的探讨是我国公法学者与民法学者共同关注的问题。就目前而言,公法学界与民法学界关于行政协议范围的划定尚存在较大的差异化认识,无论是前文所描述的职权性标准还是公务性标准均未能取得民法学界的基本认可,甚至民法学界针对行政协议制度本身尚存疑虑。例如有学者提出应当限缩行政协议的外延,因为行政协议天然地含有行政优益权,无须以法律条文明确授权,其将导致行政机关单方变更、解除协议所受约束少而松,增强了侵害市场主体民事权益的概率［15］。由此可引发另一思考:既有的行政协议制度设计究竟是为行政机关的契约活动创设了更多权力,还是为行政机关的契约行为增设了公法约束。

这一问题不仅反映我国行政协议制度的基本理念与功能定位,更会直接影响到行政协议识别标准的构建。若以“控权论”为基点设计行政协议制度的具体规则,即更加关注对行政权的约束,而非借由契约形式恣意扩张。如此,通过确立较为宽泛的识别标准以适当扩大行政协议的外延似乎并无不妥。反之,理应对其作出严格的限缩。概言之,行政协议识别标准与行政协议制度构建是相辅相成的,欲彻底解决行政协议与民事合同的区分问题,并取得公法学界与民法学界的普遍认同,仅围绕行政协议识别标准的探讨是不够的,还需要对行政协议制度的具体构建进行较为长远的研究。

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      注：本文发表于《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年3期第110-122页。文中照片由作者提供。欢迎转载，转载请注明：文章转载自“西北大学学报哲学社会科学版”微信公众号。敬谢！