张韬略，同济大学法学院副教授，博士生导师
熊艺琳，同济大学法学院硕士研究生
摘要：反垄断法和数据保护法在数字经济中可能存在交叉重叠，需要综合考量两者之间关系。德国脸书案及其“双重程序”规则首次将数据保护规则纳入反垄断法，引发了数据保护法与反垄断法之间关系的争议。德国司法机关提出“双重程序”规则与德国加强数字平台反垄断监管的趋势相关，也离不开反垄断法自身的开放架构。但“双重程序”规则也存在难以证明竞争损害、执法机构能力不足、法律适用不确定等缺陷。我国在将数据保护规则吸收入反垄断法时应当明确其效力边界，避免反垄断法的过分扩张，同时要明确不同法律和不同执法部门的关系，增强法律之间的相互配合，在个案中实现最佳的执法效果。关键词：双重程序；数据保护；市场支配地位；反垄断法；数据保护法一、引言
反垄断法和数据保护法看似两部并行不悖的法律，有各自的立法目的和适用范围，前者立足于维护健康的市场竞争秩序，后者则关注数据隐私保护及数据利用。但是，数字经济、数据市场尤其大型数字网络平台（后文简称“数据平台”）的出现，为两法的交叉重叠营造了现实环境。数据平台占有、处理海量的个人数据，其运营行为既关联数据市场的竞争，也涉及数据保护：一方面，具有守门人地位的数据平台在获取和处理海量数据时可能滥用市场支配地位，加剧市场进入壁垒和锁定效应；另一方面，平台在获取和利用用户数据时也可能侵害了用户的个人数据。数据平台运营活动横跨反垄断法和数据保护法的特点引发了全新的问题：大型数据平台违反数据隐私保护的行为，会否同时导致市场支配地位滥用的结论？换而言之，在针对大型数据平台的反垄断审查案件之中，是否可以根据平台违反了隐私保护规则的事实，就认定其构成了对市场支配地位的滥用？再进一步，在进行反垄断执法时，执法机关是否应该同时进行数据保护法的审查，将两套执法程序合并到一起？德国卡特尔局对脸书案的裁定是首个回应了上述问题并明确支持将隐私保护规则纳入反垄断法考量因素的案例。但该案的历程一波三折。德国卡特尔局做出的脸书公司构成滥用市场支配地位并禁止其继续实施类似数据收集行为及Cookie政策的裁定，虽在最后获得了德国联邦最高法院的认可，但也曾遭到德国杜塞尔多夫高级法院的严厉批评。 与司法实践的分歧一致，法学界对新兴数据法领域之中数据保护法和反垄断法两者的关系同样并无定论。目前欧美学界主要存在“分离派”（the separatists）和“融合派”（the integrationist）两类观点。分离派认为反垄断法和数据保护法的法律分析应当分别进行，数据保护超出了反垄断法的调控范围，不属于反垄断法考虑的因素，数据保护效果也不能单独由反垄断法所实现。融合派则主张反垄断法的法律分析应当融入数据保护的因素，直接通过反垄断法来实现数据保护的效果。受到脸书案的启发，国内学者也开始关注这一问题，例如有研究根据德国卡特尔局的脸书案裁定以及国外学者Marija Stojanovic（2020）的提法，总结出了“双重程序”（dual proceedings）规则的概念，并以此为核心展开论述。总体而言，“双重程序”规则在本质上采取了融合派的观点，以数据保护作为滥用市场支配地位的重要评估指标，将数据保护法和反垄断法合并适用。本文认为，德国脸书案及“双重程序”规则具有鲜明的数据时代特色和地域特色，在具体适用到数据平台时很容易模糊反垄断法与数据保护法的边界。我国反垄断法执法机关在学习借鉴的过程中，应当明辨其优劣之处，避免法律移植时出现水土不服的情况，尤其不能仅根据具有市场支配地位的经营者实施了违反个人数据保护规则的行为，即认定经营者构成对市场支配地位的滥用。下文首先介绍德国脸书案的基本事实和不同的裁判观点，然后分析“双重程序”规则的概念内涵，剖析这种理论在德国的成因，最后在辨析该理论利弊的基础上，探讨该理论对我国的借鉴意义。二、德国脸书案及“双重程序”规则
（一）德国脸书案的基本事实
1. 脸书公司的市场支配地位
脸书公司为智能手机APP运营和开发多种数字产品、在线服务和应用程序。脸书公司的旗下产品包括Facebook.com社交网络（后文简称“脸书”），Instagram，WhatsApp和Masquerade等。脸书是脸书公司的核心产品。脸书公司根据个人用户在注册时创建的个人资料，为用户提供个性化服务。用户无需支付费用即可使用脸书，脸书通过向出版商或者其他企业提供在线广告服务来营利。德国卡特尔局认为，脸书案所涉的产品市场是私人社交媒体市场，这一市场除了脸书公司之外只有一些小型德国社交网络供应商；相关地理市场是德国。因为社交网络产品的成功与否由用户的使用强度所决定，所以德国卡特尔局将日活用户数量视为衡量网络竞争效应和市场成功度的重要指标，而且在计算市场份额时，将用户集中使用社交网络的时间作为竞争者实际市场地位的重要指标。根据德国卡特尔局的调查结果，2018年，脸书在德国的日活用户为2300万，月活用户为3200万；而从用户比例来看，脸书在用户基础上的市场份额非常高，日活用户的市场占比超过95%，月活用户占比超过80%。德国卡特尔局认为，即便将YouTube、Snapchat、Twitter、WhatsApp、Instagram等软件都纳入相关市场，脸书的市场份额也将远超《德国反限制竞争法》（GWB）所规定的市场支配份额门槛。市场支配地位测试的重要判断因素是脸书商业模式的直接网络效应和切换至另一社交网络的困难程度。脸书庞大的消费者网络对脸书的产品价值产生直接影响，具有直接网络效应。用户将脸书社交网络当作模拟的社交空间，用户在其中相互建立联系。基于脸书强大的直接网络效应，较难激励他们转向市场中的其他竞争者。德国市场中的其他竞争者或退出市场，或市场份额不断下降，而脸书基于用户身份的网络效应又强化了锁定效应。除此之外，间接网络效应是市场支配地位测试的另外一个考量因素。脸书基于广告赞助提供服务，这一事实强化了脸书的间接网络效应，也巩固了脸书的市场支配地位。如果其他竞争者想要与脸书竞争，则需要同时进入社交网络市场和在线广告市场。脸书在社交网络市场中的数据收集有助于其提供高度个性化的广告，从而强化竞争对手在广告市场中的进入壁垒。2. 脸书公司的服务条款和数据收集行为
脸书的服务条款是该反垄断案件审查的重点。根据德国卡特尔局的调查，虽然用户无需付费即可使用脸书产品，但是，用户使用的前提是在账号注册时同意脸书的服务条款。而根据这些服务政策，脸书有权从脸书以外的来源收集用户个人数据和设备的相关数据，并将之与脸书内收集的数据相整合。这一数据收集活动主要通过“脸书业务工具”来实现，收集的数据包括由广告商、APP开发人员和出版商所整合的脸书以外的用户个人和设备数据（参见图1）。脸书同时有权收集和处理用户在脸书公司旗下其他产品的个人和设备数据。该条款本质上是一种“捆绑同意”，用户只能全部接受或者全部拒绝，没有其他额外的选择余地。而脸书主张，服务政策中规定的数据收集行为是脸书提供服务和满足脸书合法利益所必需的。图1：脸书的涉案数据收集和处理行为
（二）不同的裁判观点
1. 德国卡特尔局
德国卡特尔局在2016年3月初正式宣布对脸书的服务条款和数据处理行为展开调查。在2017年12月公布的初步法律评估报告中，德国卡特尔局认为，脸书因违反欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）获取了不正当的竞争优势，形成市场进入壁垒并不断强化其既有竞争优势，最终构成对市场支配地位的滥用。在该裁定中，德国卡特尔局明确将GDPR和GWB第19条有关“滥用市场支配地位”的规则组合起来，论证脸书的行为违反反垄断法。德国卡特尔局认为，脸书的市场支配地位是其违反数据保护规定的重要前置条件，并由此建立了市场支配地位与传统数据保护问题之间的联系。具体而言，由于脸书在德国拥有庞大的用户群体和有限的竞争对手，在德国社交媒体服务市场中享有支配地位，基于强大的锁定效应，脸书用户无法轻易转向其他社交媒体，只能被动接受脸书服务条款。脸书的这种市场支配地位促成了其对数据保护义务的违反。反过来看，数据保护问题对平台市场支配地位和竞争力量也具有重大影响。德国卡特尔局认为，用户个人数据是巩固和加强平台市场竞争力量的重要因素，而平台对个人数据的收集和处理政策也相应地影响平台的竞争能力。如果平台根据不合理的用户协议来收集和处理数据，则该平台相较于其他遵守数据保护规则的平台就获取了不正当的竞争优势。本案中，脸书通过服务协议迫使用户同意其过度信息收集行为，所以在用户画像上享有领先于其他竞争者的优势地位。德国卡特尔局还详细分析了脸书服务条款在数据保护法之下的违法性。根据欧盟GDPR，数据主体对其个人数据享有完全的控制权，除非得到数据主体的同意或者落入法律明确规定的情形，平台原则上不能处理个人数据。在该案中，脸书用户并不充分了解脸书如何收集和处理其个人数据，故无法做出真实的同意；其次，用户为了使用脸书服务只能被迫接受该服务条款，放弃对自身数据的控制权，用户的同意并非自愿做出；再次，脸书收集的数据并非为履行合同所必需，否则，为提升服务质量和完善商业模型，脸书有权无限制地获取和处理用户的个人数据。值得注意的是，卡特尔局本可以直接援引《欧盟运行条约》（TFEU）第102条(a)项的“不公平的交易条件”来判定脸书滥用市场支配地位，从而直接回避脸书是否因违反了数据保护规则而滥用市场支配地位的判断。但是卡特尔局以自我授权的数据保护执法机构形象，处理了脸书案中事先未被数据保护机构监管的数据保护相关问题，并对享有市场支配地位的平台提出了特殊的反垄断法意义上的数据保护责任。卡特尔局的这种论证方式极为新颖，实际是将GDPR作为滥用市场支配地位的判断因素之一，本质上体现了融合派的观点。2. 杜塞尔多夫高等地区法院
2019年，在脸书向杜塞尔多夫高等地区法院提起的上诉案件判决中，杜塞尔多夫高等地区法院严厉否定了卡特尔局的许多论证，并作出了暂停执行卡特尔局让脸书限时整改的暂缓令裁定。杜塞尔多夫高等地区法院否认脸书存在损害用户权益的剥削性滥用行为以及损害潜在竞争者的排他性滥用行为。首先，脸书的行为不构成滥用市场支配地位。杜塞尔多夫高等地区法院认为，脸书的行为不符合GWB第19条第2款第2项所禁止的情形，因为卡特尔局没有对可能存在的有效竞争（as-if-competition）进行充分调查；脸书也不符合该法第19条第1款规定的滥用市场支配地位。脸书的服务政策是否强化了市场进入壁垒有待后续更加详细的调查和论证。其次，杜塞尔多夫高等地区法院否定了德国卡特尔局关于脸书用户丧失对其数据的控制权和受宪法保护的信息自决权的结论。杜塞尔多夫高等地区法院认为，既然用户已经同意脸书的服务条款，则脸书有权进行相应的数据收集行为。并且数据的收集和处理完全处于用户的控制之下，没有证据证明脸书的数据收集和处理是通过胁迫、施压、利用意志力薄弱等不法方式所取得的。所以，脸书服务条款是否符合GDPR的要求尚且存疑。再次，杜塞尔多夫高等地区法院认为，脸书从其他渠道获取数据的行为不构成对消费者权益的损害。数据的额外收集行为并非对脸书用户数据的滥用，脸书对这些数据的收集和使用也不会在经济上削弱消费者。杜塞尔多夫高等地区法院认为，并非所有的数据过度收集行为都违背了反垄断法的要求从而构成滥用市场支配地位。杜塞尔多夫高等地区法院认为，德国卡特尔局只是在论证数据保护问题，而非反垄断问题。德国卡特尔局之所以得出脸书滥用市场支配地位的结论，是基于其服务政策违反数据保护法的假设。但是，即便脸书的服务条款违反了相应的数据保护规则，也不一定违反垄断法。事实上，根据反垄断法，具有市场支配地位的竞争者只承担维护市场正常竞争秩序的特殊责任，而不能强求竞争者遵守全部的法律制度并避免任何违法行为。市场支配地位的滥用并不能直接由数据保护法的违反所推导。但是杜塞尔多夫高等地区法院同样也承认，对消费者的损害可以视为GWB第十九条第一款项下的竞争损害。3. 德国联邦最高法院
德国卡特尔局不赞同杜塞尔多夫高等地区法院的裁判，将其暂缓令裁定上诉至德国联邦最高法院。2020年，德国联邦最高法院判决支持了卡特尔局的裁定，将案件发回重审。德国联邦最高法院认为脸书公司应当限时整改相关的数据条款和政策，但是其裁判说理与德国卡特尔局并不一致。德国联邦最高法院首先肯定脸书在德国社交网络中具有市场支配地位，且脸书通过其服务条款滥用了市场支配地位。但德国联邦最高法院没有就脸书的服务条款是否符合GDPR这一问题展开论证。德国联邦最高法院认为，脸书服务协议的“捆绑同意”限制了用户的选择自由，损害了用户的自决权。脸书应当细化其服务条款的具体内容，即用户是否愿意以更加个性化的方式来使用脸书，以及用户是否同意脸书根据其在脸书中分享的数据为其提供个性化的服务。因为脸书服务条款没有为用户提供更加个性化的选项，所以剥夺了用户的自主选择权，且该等服务条款具有剥削性质。数据同时构成在线广告市场以及社交网络市场的重要指标。脸书对庞大数据的接触可能性增强了脸书的锁定效应，也增强了脸书从在线广告市场中营利并将利润用于完善脸书社交网络的可能性。脸书在广告市场中的盈利程度也取决于可用数据的范围和质量，因此在线广告市场也必然因为脸书服务协议而受到影响。与杜塞尔多夫高等地区法院的观点相反，德国联邦最高法院认为并无必要确定社交媒体是否存在独立的在线广告市场，因为反竞争效应不必定存在于公司具有支配地位的市场，该等影响也可以存在于该公司不具有支配地位的另外一方市场。随后，杜塞尔多夫高等地区法院继续审理本案，在2021年召开了听证会并将本案相关法律问题提请欧盟法院进行裁决。2022年9月20日，欧盟法院助审官（Advocate General）Athanasios Rantos就本案提交个人意见。他认为，反垄断监管机构有权在竞争规则所赋予的权利框架内，作为附带问题分析和审查是否符合GDPR。反垄断监管机构对GDPR的分析并非是孤立的，需要结合案件的通盘情况。反垄断监管机构对竞争规则之外（如GDPR）的合规性评估是合理且附随的，并不损害主管机构的权力。但他同时承认，这样可能会破坏对GDPR的统一解释，所以需要建立并完善数据主管机构与反垄断监管机构之间的合作规则和模式。他认为，反垄断监管机构必须考虑数据主管机构的既有决定，在审查时及时向主管机构告知相关细节并适时咨询。助审官还认为，平台的市场支配地位的事实在评估用户表达同意自由方面确实发挥了作用，数据控制者应考虑到数据主体和控制者之间存在明显的权力不平衡的情况，每种数据处理目的所获取的同意都应该是具体明确的，并且有必要防止撤回同意的行为损害到同意撤回者。虽然欧盟法院助审官的意见并不具有法律拘束力，但由于其先于法院判决公布，可视为法院与外部的沟通媒介和探路者，或将影响欧盟法院的后续审理。目前，本案的进一步推进仍需等待欧盟法院的最终审理结果。（二）“双重程序”的提法及内涵
德国脸书案的裁判文书之中并没有“双重程序”的提法。根据笔者对目前国外文献的查证，“双重程序”这个概念最初由Marija Stojanovic (2020)提出，目前还不是学术界通行的表述，仅是该作者对德国脸书案执法机关裁判思路特征的总结和概括。国内有研究将这种做法总结为“双重程序”规则，但并没有清晰地阐明该概念的内涵及适用的边界。Marija Stojanovic明确支持德国卡特尔局的“双重程序”做法，指出“应当通过双重程序，对同样具有强大实质谈判地位的脸书公司进行处罚。如果脸书不是借助非法数据处理而获得该地位，那么只会单独触犯TFEU第102条，与是否违反GDPR无关”。但是，作者又非常谨慎地对“双重程序”规则的适用提出了自己的限制性解释，其提出，“仅当出现了竞争法上的损害，才有可能和理由适用双重程序”，“如果违反数据法的行为仅仅影响到了消费者，那么完全没有必要适用双重程序来处理该问题，因为适用GDPR就足够了。违反数据保护规则并非是认定违反竞争法的前提条件，违反数据保护规则也不会自动导致竞争法的侵权行为”。结合德国脸书案的裁判思路及前述文献的介绍，笔者认为，“双重程序”首先应当是指反垄断法和个人数据保护法两套执法程序的重叠。在德国脸书案中，德国卡特尔局的本职工作显然是反垄断法执法，但其认为，虽然根据GDPR，欧盟成员国需要设立相应的数据保护机构来保障数据保护规则的有效实施，但这并不能否定数据保护机构以外的其他机构对数据保护法的执法权，进而不能否定竞争监管机构适用GWB第19条来诠释数据保护规则。卡特尔局认为，数据保护机构不享有排他性的执法权，数据保护法也不是保护数据的唯一途径，反垄断法和反不正当竞争法同样也可以实现数据保护功能。因此，德国卡特尔局可以在脸书案之中，同时推进反垄断法和个人数据保护法两套执法程序。其次，“双重程序”的两套程序存在主次之分，主程序为反垄断法执法程序，个人数据保护法执法程序为次程序，次程序是主程序的过程要素或判断要素之一。例如，在德国脸书案中，德国卡特尔局认为，在适用反垄断法时可以将数据保护规则作为考量因素。再次，“双重程序”规则在适用时，次程序很容易“反客为主”，成为决定性要素，甚至取代了主程序的违法性判断。例如，在德国脸书案的“双重程序”中，脸书的数据违法行为就成为判断其是否滥用其市场支配地位的核心基准。德国卡特尔局没有将脸书的过量数据收集行为类比为过高的价格，也没有将其服务条款认定为不公平的商业条款，而是直接检验脸书的服务条款是否符合GDPR的要求，并由此得出脸书是否滥用市场支配地位的结论。简而言之，根据“双重程序”规则，在判断数据平台是否实施了滥用市场支配地位的反垄断法执法程序中，可以（且应当）先进入个人数据保护的执法程序，分析其是否存在违反个人数据保护法的行为。而且，即便学者强调必须以存在竞争法上的损害为前提，但执法者在个案适用时（例如脸书案）很可能会根据数据平台的市场支配地位，直接推断该要件的成立。三、脸书案及“双重程序”规则的成因和理由分析
（一）数字平台竞争与个人数据保护的关联与交叠
在数字经济时代，平台竞争与个人数据保护出现了密切关联与交叠，为德国脸书案及“双重程序”规则的创设提供了市场现实的土壤。通常情况下，数据保护法和反垄断法独立适用并分别解决各自的市场失灵问题，但在数字经济下，两类市场失灵问题可能交叠在一起，产生了额外的交互效应。一方面，在竞争不充分的平台市场中，消费者对平台服务的选择余地较少，所能获取的数据保护选择也相对较少。为了使用这些平台服务，消费者只能被迫接受不公平的服务协议，这很容易固化、强化平台服务政策的不合理性，对用户的个人数据造成更大的负面影响。另一方面，平台收集、使用个人数据的不透明导致用户难以就其个人数据做出理性且充分知情的决定，也可能会产生反垄断法意义上的不利影响，增加市场竞争者的进入门槛，强化既有市场支配地位。（二）欧盟与德国严格监管大型数字平台的立场与趋势
为了促进欧洲数字技术创新，打破美国互联网经济巨头的垄断，确立欧洲数字主权，欧盟和德国在近年大力推动对大型数字平台的严格监管，这为德国脸书案及“双重程序”规则的创设提供了地缘政治和战略层面的支持。从立法层面看，欧盟最晚在2015年就开始推动欧盟数字内部市场的立法监督框架，在数字经济监管、个人数据保护和跨国流动、人工智能伦理责任等领域大力推行欧盟特色的立法模式。2018年的GDPR、《数字单一市场版权指令》，2021年的《数据服务法》《数字市场法》（DMA）等等，都是在该背景之下出台的。其中，《数据服务法》和《数字市场法》特别加强了数字科技企业的包括并购审查在内的反垄断审查。例如欧盟《数字市场法》（DMA）中提出了“守门人”的概念，对其施加了更大的数据保护责任，并设置了“预防性”的事前监管规则，确保竞争法和反垄断法能够更充分地应对数字经济中的诸多挑战。欧盟这种立法思潮和趋势与“双重程序”规则的创设是一脉相承的。与欧盟数字主权战略和立法思路一致，德国在2021年1月通过了被视为“德国反垄断法的数字化改革进程”的《德国反限制竞争法》（GWB）第十修正案。该法案积极回应了数字时代的市场竞争，“从动议到出台都与脸书案的进程高度同步，构成了德国双重程序规则演进的暗线与明线”。首先，就实体内容，新修订GWB第19条第1款取消了经营者的支配地位与限制竞争行为之间的因果关系审查。新规定以“滥用（Der Missbrauch）”一词，代替了原有规定的“滥于使用（Die Missbräuchliche Ausnutzung）（支配地位）”一词，也即去掉了“使用（Ausnutzung）”的表述。根据立法理由书，该修改意味着即便企业的限制竞争行为不是由于使用市场支配地位而导致，也可以构成违反竞争法的行为。很显然，取消经营者的支配地位与限制竞争行为之间的因果关系审查有助于扩大反垄断执法机构的职权，方便其规制具有市场支配地位的经营者。其次，GWB新增的第19a条规定了“具有显著跨市场竞争影响的经营者”的概念，并规定了与数据相关的两种禁止性行为：一是这类经营者以收集竞争相关数据并加以处理的方式，显著提高了市场准入门槛，或者妨害其他竞争企业，或者要求其他企业允许其将这类数据整合处理作为交易、服务的条款和条件；二是以减损数据互操作性和可移植性的方式妨害竞争。再次，在程序规则方面，为了缩短执法周期和消除上下级法院的争议，新法取消了竞争执法机关在针对“具有显著跨市场竞争影响的经营者”做出决定时的客观正当性的举证责任（第19a条第2款），并将德国联邦最高法院设置为唯一上诉法院（第73条第5款）。有观点认为，GWB的上述修订基本采纳了德国脸书案将数据保护规则融入反垄断法的观点，是德国立法对“双重程序”司法规则的肯定。但是，如果从法条文义来看，GWB的上述修订意在保护竞争而非保护用户的数据权益，因此，即便其执法过程兼顾到了用户的数据权益，也仅仅是附带性效果而已。换而言之，GWB的执法并不针对所有侵犯用户的个人数据的行为，而只是针对其中那些具有妨碍、限制竞争效果的行为。从执法层面来看，近年德国频繁针对大型数字平台进行反垄断执法。在某些反垄断案件中，执法机关积极引入了基础权利作为考量因素。例如，根据VBL Gegenwert I和VBL Gegenwert II案，如果合同条款违反德国《民法典》的相关规定，则具有优势地位的合同一方构成滥用行为；类似的，Pechstein案的观点认为，在判定合同条件是否适当时，需要衡量含宪法性权利在内的所有权益。遵循同样思路，德国卡特尔局认为在判断脸书服务条款是否构成滥用市场支配地位时，应当将体现宪法性权利的欧洲数据保护规则纳入反垄断法的考量范围，以平衡谈判双方的利益。因为具有市场支配地位的平台数据收集行为与反垄断法密切相关，所以适用反垄断法时不可避免地需要进行数据保护的检验。（三）反垄断法的开放架构为扩张解释提供了空间
反垄断法自身开放、灵活的架构和取向，也为“双重程序”规则创造了法律适用的便利空间。在面对数据保护的问题上，“双重程序”程序的支持观点认为，可以从价格分析和消费者权益两个维度，适用更加开放的反垄断法。就价格分析而言，毫无疑问，在传统反垄断法之中，价格行为是判断垄断行为的重要依据和基准，超高的定价是企业最可能首先实施的行为。当执法机构适用反垄断法判断公司是否构成剥削性的价格滥用时，通常将公司的实际价格与基准价格相比较。由此引发疑问，在数字平台领域，过度的信息收集是否可以类比为过高的价格。根据欧盟数据保护机构的观点，如果过度的数据收集行为同样会导致判例法所确立的过高价格的负面效果，则欧盟反垄断法可以允许这样的类比。此外，大型数字平台免费服务的商业模式可以理解为，用户通过支付他们的个人数据来换取在线平台的服务，用户的个人数据是平台服务的对价。有观点认为，个人数据是具有金钱价值的，且已经发展出了相应的价值换算方式，故而过度的数据收集行为可以类比为过高的价格。“双重程序”的支持者们还从消费者福利角度入手，支持反垄断法将数据保护纳入考虑范围。这种观点认为，数据保护法和反垄断法本质上都是为了保障和促进用户权益，保障消费者福利。前者保障用户的数据主体权利，后者避免用户因平台滥用市场支配力量而遭受损害。而用户的个人数据是平台服务质量的重要组成部分，所以数据保护同样可以融入反垄断法中的消费者福利标准。为了实现反垄断法这种扩张，“双重程序”论的支持者倾向于对消费者权益范围做更为宽泛的诠释，将个人数据的收集使用也纳入消费者权益的范围并将之作为竞争质量的重要参考因素。这种观点认为，反垄断法本质也是为了提升消费者权益，保证产品或者服务的质量，因此即便不将过度的数据收集类比为过高的价格，也可以将数据因素纳入服务质量的外延。当公司在服务质量上展开竞争时，势必要为用户个人数据提供相当程度的保障，所以反垄断法应当同时考虑数据因素。平台为用户提供免费服务以换取用户的个人数据，所以服务质量等非价格维度的因素在平台竞争之中扮演着更加重要的角色。用户将重视平台的数据保护程度，平台的个人数据滥用行为可能直接代表平台服务质量的低下。平台甚至可以借由提供数据保护的差异化服务来进行竞争。当用户对其个人数据在平台的风险有更深了解之后，就会倾向于选择对其个人数据提供更高保护级别的产品或者服务。例如，在线检索平台DuckDuckGo向用户承诺不会对其个人数据进行追踪共享，该承诺是其区分于其他平台的独特竞争优势。类似的，Ghostery、Backchat、Whisper、SnapChat等新应用，也都已将用户的隐私安全作为自身服务的卖点。四、脸书案和“双重程序”规则在适用上的不足与批判
（一）缺乏数据违法行为与竞争损害的因果关系证明
数据要素对大型数据平台的市场支配地位认定具有举足轻重的影响，这点已经得到立法和司法的承认。然而，在行为的竞争损害证明阶段，违反数据保护行为自身，是否能够再次凭借其“数字因素”的影响，直接证明竞争损害的存在呢？杜塞尔多夫高级法院在判决中明确否定了这种观点，其认为在本案中并没有可靠的证据，证明脸书的行为导致了不利于竞争的后果。也即，即便有不公平的数据服务条款和违法的数据收集行为，本案依然缺乏竞争损害的要件。有观点认为，“在过往一些案件中，欧盟法院认为，支配地位和滥用行为的联系并不一定要求是直接且严格的因果关系，只要满足该滥用行为增加了支配地位就可以成立。本案中，造成市场支配地位的违反数据保护行为，确实深化了损害理论”。但其又认为“仅在能确实证明具（有）竞争损害的情况下，将数据保护与竞争法重叠的双重程序才是可取的。……违反数据保护不能自动视为违反反垄断法，在个案中必须要证明支配地位公司的市场力量与违法行为之间存在联系”。笔者认为这种观点存在自相矛盾之处。首先，市场支配地位的形成与市场支配地位的滥用是两个不同的概念，促成市场支配地位形成的行为，并不必然是滥用市场支配地位的行为，否则，数据平台领域所有数据违法行为都将因为有利于巩固支配地位而构成滥用市场支配地位的行为。其次，即便根据欧盟法院判例，竞争损害的证明不需要直接且严格的因果关系，但也并非完全不需要证明，正如前述观点也认可需要“确实证明具（有）竞争损害”，但在这种裁判思路之下，竞争损害已经逐渐迈入了不证自明的境地，因为数据平台的市场力量势必与其数据违法行为存在联系，从而陷入了“同一数据行为-形成且巩固支配地位-同一数据行为-滥用支配地位”的循环式论证。值得注意的是，德国联邦最高法院也没有直接回应竞争损害的证明问题。根据该院法官Peter Meier-Beck的解释，法院认为决定性的因素在于脸书的服务条款影响到了消费者选择权从而构成了滥用市场支配地位。德国联邦最高法院回避数据违法行为与竞争损害的因果关系证明的思路，与其之前在VBL Gegenwert案中将经营者出台违反民法基本原则的合同条款视为滥用行为的先例是一脉相承的，也暗合了德国GWB第10次修订时取消经营者的支配地位与限制竞争行为之间的因果关系审查的做法，目的都是为了扩大反垄断机构的职权范围，加强对具有市场支配地位的经营者的规制。然而，这种过分扩张的做法会导致法律适用上的不确定性。正如德国学者指出的，如果经营者没有滥用其市场支配地位而强制其他企业遵从不合理的条件，可能只是构成合同等价关系的破坏，属于普通民法的格式条款效力认定问题，并不属于真正意义上的竞争法问题。更何况脸书案之中仅涉及平台经营者与普通消费者之间的服务条款，是否损害到市场竞争仍有待进一步的证明。按照这种思路，数据市场之中任何影响到了消费者选择权、自决权的行为，都很有可能将构成对市场支配地位的滥用，这种完全脱离竞争损害的论证思路无疑会对长期形成的反垄断法规则造成巨大的冲击。因此，德国GWB的扩张式修订和德国联邦最高法院的审判思路的实际效果如何仍有待实践进一步检验。（二）过度扩张的解释模式突破了反垄断法本身的功能设定
在“双重程序”规则之下，价格分析和消费者权益等概念被做了扩张性解释。这种过分倚重反垄断法的这种做法虽然拓宽了反垄断法的适用范围，但也模糊了反垄断法与数据保护法的边界与关系，冲淡了反垄断法的本身功能，降低反垄断法的可预测性和权威性。首先，从个人数据与价格的关系来看，将过度收集数据类比为过高定价有较大的争议。一般认为，数据的基本属性决定了数据难以类比为价格，数据因其可复制性而欠缺稀缺性，在本质上是非竞争性的（nonrival）。而且，数据主体难以就数据价格达成一致意见，数据的价格具有主观性和不确定性。数据和价格具有本质上的差异，所以如果将数据类比为价格将导致反垄断法适用中的扭曲。据此，过度的数据收集行为不宜类比为过高的价格，不能直接适用反垄断法来规制过度的数据收集行为。其次，从个人数据、消费者权益与反垄断法的关系来看，尽管消费者个人数据保护属于消费者权益的内涵之一，但历史来看属于消费者隐私保护的范畴，并非反垄断法的保护对象。退一步讲，即便将消费者权益视为反垄断法考虑的重要因素，如果将个人隐私数据保护纳入消费者服务质量的衡量标准，也可能会导致这一原则丧失连贯性和合法性，因为个人隐私类似于人格权益等不具有竞争性的因素，其价值衡量和判断具有不确定性。再次，在“双重程序”规则之下，反垄断法和数据保护法的过度融合可能会模糊两法之间的界限。从现代立法的分工来看，某一法律政策的制定通常只是为了解决一个市场失灵问题，并没有考虑另一个市场失灵问题。反垄断法的目的是保护市场竞争，而不是保护消费者的数据权利，其针对的市场失灵现象迥异于数据保护法。当损害市场竞争的市场失灵问题与侵犯用户个人数据权利的市场失灵问题同时存在时，过分倚重或者单独适用其中任何一种法律政策，都很可能会引发法律适用的系统性问题。在个案中，反垄断法或许可以用来评估过度数据收集行为，但适用反垄断法的效果也仅是针对消除滥用市场支配地位的影响；而过度数据收集行为的其他影响，并不在反垄断法考虑范围之内，需要数据保护法的介入来提供相应保障。反垄断法和数据隐私保护法之间可以相互补充，但无法相互替代。从法经济学角度看，仅凭反垄断法一部法律，并不能解决两部法律的所有外部效应，当出现多种外部效应时，两部法律之间的分别适用和协同合作才是实现两法目标的最佳方式。如果反其道而行之，将反垄断法作为保障数据经济中其他市场失灵的救济途径，将是本末倒置的做法。（三）对竞争执法机构的“双重程序”执法能力的质疑
脸书案以及“双重程序”规则建立在具有市场支配地位平台的所有违法行为都可能违反反垄断法的前提之上，这会导致一系列连锁的不良反应。首先，该案可能会引发后续大量披着反垄断外衣的数据保护诉讼，而为了精准实现“双重程序”规则所要求的法律效果，反垄断监管机构需要建立对数据保护规则的相关理解，拥有跨法律部门的专业知识，以及监管该等规模案件的资源和能力。但是，竞争执法机构是否具备相应的执法能力和执法资源，值得怀疑。而且，针对同一个行为，竞争执法机构与数据保护主管机构很有可能都会进行查处并处罚，这对占有市场支配地位的平台企业可能是不公平的。因为平台企业可能面临着“双重处罚”的结果，还可能面临着一旦违反数据保护法就要受到反垄断法更高额罚款的制裁。其次，竞争执法机构为实现其新的功能和定位，势必得成为“超级”监管者和执法者，必须解释和适用竞争法和反垄断法之外的各种法律规则。但竞争执法机构是否享有该等权力仍不可知，并且反垄断法较之其他法律是否处于优势地位也尚且存疑。进而言之，如果我们沿着脸书案和“双重程序”规则的逻辑，那么在数据执法之外，如果占有市场支配地位的平台企业实施了其他可能影响消费者权益的违法行为，是否同样可以得出滥用市场支配地位的结论？举例来说，如果平台企业实施了涉嫌侵犯知识产权的行为，影响到了消费者权益，是否也应当适用“双重程序”规则，需要竞争执法机构判断知识产权侵权行为的成立，并以此认定构成对市场支配地位的滥用。如此种种，在脸书案以及“双重程序”规则的逻辑之下，为了强化反垄断机构的执法权力，可能会相应地架空数据保护机构等其他主管机构权能，并可能会减损政策的监管效率和实施效果。正是出于这种担忧，2022年9月份欧盟法院助审官在认为反垄断监管机构有权在竞争规则的框架内附带分析和审查GDPR合规的同时，认为应该建立执法机构之间的协同机制，避免破坏欧洲数据执法的统一。（四）缺乏欧盟和比较法层面的明确支撑
从欧盟过去执法案例来看，欧盟并不支持将反垄断法与数据保护法糅合在一起适用的“双重程序”规则。欧盟的基本立场是反垄断法能够解决的问题受到其自身性质的限制，反垄断法无法用以保障用户的个人数据权利。尽管在以往反垄断调查中，欧盟也考虑了隐私和反垄断问题之间的关系，例如在Facebook/WhatsApp案和Microsoft/LinkedIn案中，欧盟委员会承认个人数据是在线平台竞争的重要参数，但欧盟执法机关认为，反垄断法与数据保护法的分别适用或为更优的问题解决方式，能够实现最佳的法律实施效果。例如，在Asnef-Equifax案中，欧盟法院认定“个人数据相关的任何问题都不受竞争法规制，而应适用相应的数据保护规则”。类似地，欧盟委员会在Facebook/WhatsApp案中认为，“数据合并中的个人数据保护问题不由欧盟竞争法管辖，而应当受欧盟数据保护规则的规制”。在Microsoft/LinkedIn案中，欧盟委员会认为“数据合并只能根据现行数据保护规则实施”。 从比较法的角度看，美国国会和司法系统在长期实践之中所形成的共识是将反垄断法与消费者保护法作为各不相同但相互配合的两部法律。美国联邦最高法院在诸多案件中都认为，尽管反垄断是国家经济政策的重器，但反垄断尤其应当遵循自身的范围设定。而在确定反垄断法或者竞争法的外部边界时，美国法通常关注行为的竞争损害，其执法的基本目标是经济效益。如果某一行为没有导致竞争损害，没有影响经济效益，即便行为本身是不公正的、不道德的，也不会成为反垄断法的规范对象。值得注意的是，在企业并购和商业合并类领域，美国某些利益相关方和政策制定者曾提议由反垄断法和竞争法对侵犯隐私的行为进行某种规制。例如有观点认为，可以将隐私保护视为一种非价格竞争，并对涉及大量数据集合的并购交易进行审查，确定这类交易会否降低企业在消费者保护方面的竞争。也有观点主张，不应“人为分区”消费者保护和竞争保护，应由反垄断法处罚那些在数据收集方面误导、欺骗消费者并以此谋取、维持垄断力量的企业。更激进的观点甚至认为，只要对隐私构成损害就足够，无需从现有的竞争法维度分析隐私损害，据此反垄断执法机构基本可以阻止任何持有大量消费者数据的企业合并而无需考虑这些企业是否具备竞争法意义上的横向或纵向关系。但这类观点没有得到美国反垄断执法机构的支持。在2007年谷歌和DoubleClick合并案中，电子隐私信息中心（EPIC）请求联邦贸易委员会（FTC）审查该案的合并时考虑隐私因素，认为谷歌收购DoubleClick之后，将得以追踪个人的互联网搜索和网站访问记录，制作个人画像，锁定互联网用户，“谷歌公司实际将不再有法律义务确保隐私、安全和已收集的个人数据的准确”。但FTC拒绝将规范意义的隐私作为企业并购的分析要素，FTC指出，“联邦反垄断法的并购审查的唯一目的是认定并救济那些损害到竞争的交易。本委员会没有法律权限去审查哪些与反垄断无关的合并要求，不仅如此，专门对某个公司的隐私要求进行规制的做法本身还可能对该大型且快速发展的产业的竞争带来巨大损害。”2014年在面对脸书并购WhatsApp和谷歌并购Nest Labs时，FTC坚持同样的原则，没有因为这类隐私主张而阻止企业并购，而仅是提醒当事人继续遵守并购之前的隐私政策。五、脸书案及“双重程序”规则对我国的启示
（一）明确反垄断法与数据保护、消费者保护之间的关系
大型数字平台的过度数据收集行为很有可能同时受到反垄断法和数据保护法的规制，由此导致两法竞合以及选择适用的难题。数据保护法和反垄断法的交叠之处在于对消费者福利的保障。对个人数据的侵害构成对消费者福利的损害，这是国际共识。但在数字平台经济之中如何正确处理数据保护法和反垄断法两法之间的关系尚未形成定论。德国脸书案提出的“双重程序”规则并非完美的解决方案，也不会是唯一的解决方案。在同一时期，意大利竞争主管机构（ICA）在调查脸书时就采取了迥异于德国的监管方式，其在2018年12月结束了对脸书的类似调查，并适用了消费者保护法而非反垄断法来做出裁定。这些不同执法模式的存在恰恰说明了各国执法机关在观念上的差异，也带来了执法上的不确定性，尤其是法律竞合与选择的问题。为降低这种不确定性，我国可以通过立法或司法政策文件，明确反垄断法、数据保护法、消费者权益保护法之间各自独立且相互支持的关系，确定它们在某些类案之中的适用优先次序。德国脸书案及“双重程序”规则实际建立了优先适用反垄断法的监管框架。但为何优先且单独适用反垄断法来同时实现数据保护的目的，而不是反其道而行之，本身值得探讨。笔者认为，优先次序的选择主要与执法者在个案之中要追求的执法效果有关。在德国脸书案中，GDPR实质上只体现了对个人数据最低限度的保护，处罚力度较小，相比而言，反垄断法处罚力度更大，也可以实现更大程度的数据保护效果。显然，对德国而言，监管来自美国的大型数据平台可能带来的竞争损害是摆在第一位的，而数据保护法或者消费者保护法显然难以提供足够强有力的监管，在这种情况下，“双重程序”所倚重的主程序就非反垄断法莫属。而如果反垄断法确实可以快速充分地解决这一问题，则从经济效益的角度出发，反垄断监管机构也确实可以作为优先的执法机构。从执法角度，我国可以加强反垄断监管机构和数据保护机构之间的合作，如建立协商机制、联合发布合规指南、工作信息共享等。加强机构间的合作有助于从不同角度探讨最佳的监管政策和措施，减少执法的不确定性，且避免重复额外监管的问题。例如，英国就建立了专门的数字市场工作组，由竞争和市场管理局（CMA）、通信办公室（Ofcom）和信息专员办公室（ICO）的代表组成。英国的数字市场工作组以多中心的协作模式来实现对在线平台的充分监管。我国可以借鉴英国的经验，组成专项工作组来强化机构之间的沟通合作。但无论如何，我们绝不能将反垄断法作为解决数据市场中所有问题的“万能钥匙”，不能盲目将数据保护规则纳入反垄断法之中。如果案件只是单纯的数据保护问题，则不能舍近求远地适用反垄断法来实现数据保护的效果。纯粹的数据保护问题依然需要由数据保护法来规制，且在反垄断执法中应当重视是否构成反竞争效果，避免对市场的过度干预。（二）明确将数据保护要素融合我国反垄断法的规制要件之中
解决法律竞合与选择困难的另一种方式，是将某一法律的监管要素融入其他法律之中。我国立法者可以直接立法将数据保护要素纳入反垄断法的滥用市场支配地位的判断标准之中，以实现综合监管。如《数字市场法》（DMA）在监管竞争的同时也加强了数据的监管和保护。德国GWB也部分采纳了德国脸书案将数据保护规则融入反垄断法的观点。问题是，我国《反垄断法》是否也做出了类似德国“双重程序”规则的立法选择呢？答案是否定的。我国2007年通过的《反垄断法》第17条第1款第5项与《欧盟运行条约》（TFEU）第102(a)条有类似的架构，都将“不合理的交易条件”视为滥用市场支配地位的行为。我国《反垄断法》的最新修订也明显受到德国反垄断法改革思路的影响。根据2020年发布的《反垄断法(修正草案)》第22条第2款，具有市场支配地位的经营者利用数据设置障碍且不合理限制其他经营者的，构成滥用市场支配地位行为。最终通过的《反垄断法》第22条第2款明确规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据、算法、技术、平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。此外，市场监督管理总局发布并在2023年4月15日施行的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第12条还规定，经营者掌握和处理数据的能力可以作为经营者具有市场支配地位的认定依据。然而，仅根据上述立法，尚不能认为我国反垄断法已经具有了照搬适用“双重程序”规则的空间，更不能认为，只要平台企业实施了违反个人数据保护法的行为，根据我国反垄断法就构成了对其市场支配地位的滥用。首先，我国反垄断法立法拟引入数据要素主要是用以协助判断经营者的市场力量，即判断经营者是否因为掌握相应的数据量和数据处理能力而在某个市场具有支配地位，并不涉及评判该市场支配地位的滥用。其次，我国反垄断法立法虽然将数据视为竞争的重要手段，但并没有从用户端个人数据收集方面提出规制要求。根据该法第22条第2款，就本文探讨的场景而言，其规制的是利用数据设置障碍且不合理限制其他经营者的滥用市场支配地位行为，并非直接规制平台经营者面向普通用户的数据处理政策和行为。（三）明确数据保护对市场支配地位的滥用认定不具有单独的决定作用
从国际反垄断法改革的潮流来看，大型数字平台收集的用户个人数据在反垄断法的货币价格和服务质量参数中确实具有越来越重要的作用，数据完全可能构成滥用市场支配地位行为的考量因素。2020年我国中央经济工作会议也明确指出，平台企业的发展需要“依法规范发展，健全数字规则”。笔者认为，我国政策制定者可以明确数据保护是消费者权益项下的一个重要考量因素，并将其正式引入反垄断法的分析框架。但就判断滥用市场支配地位而言，消费者权益保护的因素也仅仅是利益衡量的因素之一，并不单独具有决定性作用。实际上，这也是德国联邦法院在脸书案中的观点，即脸书违反宪法规定的消费者自主决定权的行为只是判断其滥用市场支配地位的重要论据，而非唯一论据。就此而言，数据保护法的违反，与平台滥用市场支配地位之间，既非充分也非必要条件。并非所有违反数据保护法的行为都构成反垄断法意义上的滥用市场支配地位行为。如果我们不加限制地引入所谓的“双重程序”规则，将数据保护要素的影响从市场支配地位的形成和巩固，再次扩张到市场支配地位的滥用认定，可能会打破反垄断法长期以来形成的认定滥用市场支配地位的分析框架。六、结语
大型数字平台的过度数据收集行为很有可能同时受到反垄断法和数据保护法的规制，并导致两法竞合，择一法适用的情形。在德国脸书案中，德国卡特尔局和德国联邦最高法院倾向于认为，可以在反垄断法之中同时实现数据保护的目标，并运用“双重程序”规则，认定脸书的数据隐私政策和过量收集用户数据的行为构成了对其市场支配地位的滥用。尽管支持“双重程序”规则的观点强调，应当严格适用该规则，“即违反个人数据保护法的行为只能在具有充分证据证明竞争受到损害的理论指导下，才可被认为同时违反了反垄断法”，但根据德国联邦最高法院的裁判思路，具有市场支配地位的平台经营者一旦排除用户自由、非法收集数据行为，其竞争损害似乎是不证自明的。然而，这种过于倚重反垄断法的“双重程序”规则有可能会引发反垄断法、数据保护法在适用时的体系性冲突，也会打破反垄断法的传统分析框架，导致法律适用的不确定性。而通过脸书案之中德国与意大利的不同监管模式可知，在个案之中如何协调不同的法律和主管机构，目前国际社会仍无统一的结论。数字市场的问题往往需要通过多种法律的综合适用来应对解决。德国脸书案及“双重程序”规则提醒我国政策制定者，在积极回应新兴数据市场挑战，于反垄断法之中引入数据要素以规制大型数据平台的同时，也要厘清反垄断法、数据保护法、消费者权益保护法的关系。我们既要看到反垄断法在平台监管中的重要作用，也要避免将反垄断法视为应对数字市场的万能工具，从而忽视、否定其他法律监管框架。为实现良好的监管效果，我们可以对既有的法律进行灵活的组合适用。如果数据保护法、消费者保护法等法律的实施效果较弱，可以参考脸书案的法律适用方式，适当扩宽反垄断法的适用范围，将数据保护规则纳入其考量因素，从而实现法律之间的交融和渗透，以实现法律的最佳实施效果。但是，这种灵活的组合适用应当及时以立法或司法政策加以填补，并且应当遵照反垄断法在竞争损害和行为违法性方面的分析框架，避免对现有反垄断法的适用造成过大的冲击。注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。
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