法院案例分析-《业主起诉街道要求撤销本小区业主大会、业主委员会备案证》！坐标：上海！
本案例关健问题
1、业主大会表决票送达方式问题；
2、己送达但未实际参加投票的认定及统计问题：
3、业委会成员涉嫌违法搭建、破坏房屋外貌不符合担任委员资格的认定问题。
业委会换届基本情况
A系本市某路某弄某小区业主。小区第三届业委会于2011年3月20日到期。2011年4月，甲单位（街道办事处）会同丙单位（房管部门）商议决定启动该小区新一届业委会换届改选工作。换届改选小组由甲单位代表、丙单位代表、某居委会代表及某小区业主代表组成。
2011年4月6日，甲单位联合房管办对换届改选小组进行公示。同年4月21日，换届改选小组对业主大会的召开形式、业委会候选人的产生方式进行了公示。2011年4月28日，换届改选小组将《业主大会议事规则（草案）》、《管理规约（草案）》、《专项维修资金管理规约（草案）》进行公示，并于5月上旬向业主发放了业主委员会候选人推荐表。
2011年6月9日将得票最高的7名业委会候选人进行公示。之后房管办和居委协助将业主大会选票由居委会干部送达至小区820户业主的信报箱内。
某小区于2011年9月30日以书面征询意见的形式召开了业主大会进行投票，实际到场参加投票的有效票数为331票。据业委会提交的会议记录显示，参加大会应到人数（总投票权数）822，小区建筑物总面积88282.42平方米：参加大会实到人数（实际投票权数）822，参加大会实到业主专有部分面积88282.42平方米。大会经选举产生新一届业主委员会成员：B、C、D、E、F、G、H、I、J；同时会议作出决定通过了《业主大会议事规则》、《管理规约》、《专项维修资金管理规约》。
2011年10月12日，换届改选小组对**苑业主大会会议决定、业委会组成人员选举结果等事项发布公告进行了告知。同年10月19日，某小区新一届业主委员会向甲单位提交业主大会会议记录和会议决定、业主大会议事规则、管理规约、业主委员会成员名单和基本情况等材料，申请备案。
2011年12月9日，甲单位核准对某小区业主大会、业主委员会的备案，作出了沪*****第2011005号《业主大会、业主委员会备案证》（以下简称：《备案证》），载明：“业主大会名称：上海市***区某小区业主大会；业主委员会名称：乙业委会；业主委员会负责人：H、J;业主委员会地址：上海市**区某路某弄某号二楼。该业主委员会提交的材料符合备案要求，特此证明。备案机关为甲单位。”
2012年3月巧日，A以甲单位未组织业主推荐换届改选领导小组成员，违反《物业管理条例》规定等为由，诉至原审法院，请求撤销甲单位于2011年12月9日发放的《备案证》。
一审情况及判决
原审认为，根据《物业管理条例》及《上海市住宅物业管理规定》的规定，甲单位作为某小区所在地的行政主管部门，具有依法审核并出具业主大会、业主委员会备案证明的法定职权。某小区组建换届改选小组，对业委会候选人员及各项规约进行公示，并以专人将选票投入信报箱的方式进行送达。其后该小区以书面征询形式召开业主大会，选举出新一届业主委员会，并通过《管理规约》等文件，整个大会准备及召开程序均符合《物业管理条例》、《上海市住宅物业管理规定》的相关规定。
关于业主表决票是否过半数的争议焦点，原审法院结合证据材料确认，业主大会实际票，加上送达但未实际参加投票的488票，共参加投票数为332票，其中有效票数为331计820票。至于A主张的选票未送达，原审认为换届改选小组采用由专人将选票投递至业主信报箱、并保存投递凭证的方式并无不妥，且包括A在内332票的业主均是通过这种送达方式参与实际投票。根据第三届《业主大会议事规则》第九条规定，己送达的征求表决意见单，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意。该议事规则是小区全体业主意思表示一致的产物，对全体小区业主具有约束力，业主均应遵守。因此488票的业主在规定时间内未提出意见，视为同意，故可以确认本次投票选举是经过专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主选举，合法有效。关于A对业委会成员当选资格的异议，原审认为业主委员会是由全体业主共同选举产生、代表业主利益的组织，选举业委会成员是小区业主在自治管理范围内的重要权利，对此行政机关仅发挥监督指导作用，既然选举业委会成员的流程符合相关规定，则应充分尊重小区业主的自主意思表示，故对于A的诉讼请求难以支持。原审法院遂依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回A的诉讼请求；案件受理费人民币50元，由A负担。
上诉理由及答辩情况
上诉人A上诉称：六名新一届业委会成员存在违法搭建、破坏房屋外貌的违法行为，不符合《上海市住宅物业管理规定》第十九条的规定。发放的选票未经业主签收，将选票投入信箱即视为送达的方式违反了市房地局60号文件及小区第三届业委会制定的《业主大会议事规则》，且仅有332名业主参加投票，未过小区业主半数，该选举应属无效。《业主大会议事规则》、《管理规约》及《维修基金规约》未取得足够赞成票数通过，亦属无效。
故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人甲单位辩称：上诉人未提供有关职能部门认定六名新当选业委会成员存在违法搭建的证据，封阳台的行为并不构成违法搭建。某小区共有822户业主，其中商户2户，居民户820户，业主实际参加投票332票，有效票数为331票，另有488位业主在规定时间内未提出意见，根据小区第三届业主大会通过的《业主大会议事规则》规定，该488位业主视为同意，此次选举符合《上海市住宅物业管理规定》“双过半”的规定，合法有效。
故被上诉人作出的被诉备案行为符合法律的规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人乙业委会在二审中未发表诉讼意见。
二审情况及判决
经二审法院理查明，一审查明的主要事实无误，二审法院予以确认。
二院认为，根据《上海市住宅物业管理规定》第五条第二款、第二十一条、第二十五条第二款的规定，被上诉人甲单位负责指导监督辖区内业主大会、业主委员会的组建及日常运作，在新一届业主委员会选举产生后，具有办理换届备案手续的行政职权。
《上海市住宅物业管理规定》第二十一条、第二十五条规定，业主委员会自选举产生之日起三十日内，持下列文件向乡、镇人民政府或者街道办事处备案：（一）业主大会会议记录和会议决定；（二）业主大会议事规则；二）管理规约；（四）业主委员会成员的名单和基本情况。乡、镇人民政府或者街道办事处对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明和印章刻制证明。新一届业主委员会选举产生后，应当在三十日内向乡、镇人民政府或者街道办事处办理换届备案手续。本案中，某小区第三届业主委员会任期届满后，被上诉人协同丙单位等部门组建换届改选小组并进行公示，公示期间被上诉人未收到小区业主提出的异议。随后，换届改选小组对业主大会召开形式，业委会成员候选人产生方式及《业主大会议事规则（草案）》、《管理规约（草案）、》、《专项维修资金管理规约（草案）》等文件进行公示。换届改选小组还组织业主推荐了业主委员会候选人，公示了得票最高的七名业委会候选人。最后，某小区居委干部以将选票投入信报箱的方式向小区业主送达了业主大会表决票，并以书面征询形式召开业主大会，选举出新一届业委会成员，通过《业主大会议事规则》等三项文件。2011年10月19日，某小区新一届业主委员会根据《上海市住宅物业管理规定》第二十一条的规定向被上诉人提交业主大会会议记录和会议决定、《业主大会议事规则》、《管理规约》、业主委员会成员名单和基本情况等材料，申请备案。被上诉人审查后，于2011年12月9日核准对某小区业主大会、业主委员会的备案，并作出被诉《备案证》，符合《上海市住宅物业管理规定》第二十一条、第二十五条的规定，并无不当。
上诉人认为将业主大会表决票投入业主信报箱即视为送达的方式违法。某小区第三届《业主大会议事规则》中对于表决票的送达方式未予明确，根据原上海市房屋土地资源管理局下发的《业主大会议事规则》示范文本，对于表决票的送达方式可根据物业管理区域内的实际情况进行选择，其中投入物业所在地的该户业主信报箱或者房屋内视为表决票己送达。故上诉人的上述意见二审法院难以采信。
至于上诉人认为新一届业委会成员中有六名进行违法搭建、破坏房屋外貌，不符合担任业委会成员资格的问题，法院认为，业主是否存在违法搭建、破坏房屋外貌等违法行为，应由相关政府职能部门进行认定，现上诉人仅凭在原审诉讼过程中提供的照片进行主张，二审法院难以支持。
综上，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，
判决驳回上诉，维持原判。
众蚁观点解析：
A、这里有存在争议的点，就在于对于未反馈的表决的票的设置
根据《住房城乡建设部印发业主大会业主委员会指导规》建房[2009]274号文件
部位文件中没有明确，对于未反馈的表决的定义。只是说具体看各个社区在于议事规则中的约定。
接下来我们看
上海市住房保障和房屋管理局 2015年7月3日 《关于印发《业主大会议事规则》等四个示范文本的通知》
第十二条，对未反馈的表决票，约定有三种处理方式
该社区选择的是第一种约定，所以法理上没有问题，但大部分社区都是选择（三）视作同意已表决的多数票意见！
B、表决票派发方式
一般社区都是采取，a、业主上门领取 b、双人上门派发 c、第三方见证投递信箱
这是符合规定的，根据上海市住房保障和房屋管理局 2015年7月3日 《关于印发《业主大会议事规则》等四个示范文本的通知》 第十一条（表决票的送达）
这里容易产生争议的点，就在两人以上的业主或者居委会证明，与其这样，建议各业主大会的筹备组，直接采用挂号信的形式，这样凭证非常好获取，可以作为事后的凭证，以证明清白！
最后还是那句话：广大业委会参与者，千万别把自己当回事，遵守规则、保护好自己，没必要为了大家的事情，把自己搭进去，有些事情能推动就推动，推不动就抱怨一下：本届业主不行就可以了。挥挥衣袖，不带走一片云彩！
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