吴洪淇：证据的基本定位与法治化问题

▲ 吴洪淇，中国政法大学证据科学研究院副教授、博士生导师、证据法学研究所副所长。主要研究领域为证据法、法律职业和司法制度。

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在现代法学研究中，证据问题常常被视为诉讼当中一个非常技术性的问题，而很少将这一主题与宏大的国家与社会治理联系起来。其实证据的作用绝不仅仅局限在诉讼过程当中，无论是社会纠纷的化解还是一项公共政策的制定都离不开证据的作用。

在西方法学理论话语当中，证据对于法治社会则一直扮演着更为重要的角色。早在十八世纪初期，边沁就在其著作中提出“证据是正义的基石：排除了证据就是排除了正义”。这样一个论断将证据同正义这一人类终极价值连接在一起，隐含了对证据对社会之重要意义的肯定。

对于现代法治社会来说，证据在定纷止争、政策推行和社会整合等方面都发挥着不可替代的作用。但证据的这种话语地位和作用的形成并非天然赋予的，也并非在所有的社会当中都能占据这样一个基本定位。

证据在不同社会当中其实常常处于不同的境遇，而这种境遇的差别其实和证据在不同国家和社会中认知证成（epistemic justification）当中所扮演的基本角色息息相关。所谓的认知证成，要回答的问题是正确的或合适的信念必须满足什么样的条件，要去解释信念如何得到证成，证成在知识中的作用以及证成的价值。

而证据恰恰是使事实认知的证成得以可能的一个重要来源。那么就需要进一步追问，证据在东西方不同的境遇对于我国法治社会建设可能具有什么样的意蕴？在一个法治社会当中，证据应该处于什么样的定位？证据在社会治理的认知证成中处于基础性地位的潜在条件又是什么？

为此，本文将着重思考证据在当代法治社会当中的基本定位及其背后的形成条件。在此基础上，对我国社会变迁当中证据角色的变化以及可能面临的挑战做一个初步的考察。

法治社会下证据的三重意义

法治化是国家治理现代化的必由之路,治理体系法制化和治理能力法治化是国家治理法治化的两个基本面向。

如果将法治作为一种最基本的国家与社会治理方式的话，那么证据在这一国家治理方式当中的基本定位就是一个需要思考的问题。在以法律治理作为基本特征的一个法治社会当中，证据可以扮演着以下三重角色。

第一重意义，证据是凝结社会共识，提供行动合法性的重要基础。证据的意义并不局限在法庭当中，甚至也不仅仅局限在法律当中，而是对整个社会都会产生重要影响。

边沁认为，“证据领域不过是知识领域”。当边沁这样说的时候，一个重要的背景是传统的诉诸于权威的认识论正在随着科学革命、地理大发现的人类活动范围的扩张而趋于瓦解，而一种新的以观察和记忆作为基础的、通过经验和归纳来认识外部世界的理性主义认识论开始兴起。

因此，启蒙运动所带来的不仅仅是天赋人权，而且更为根本还在于认识论上的革命，即认为存在一个客观上可知的外在于我们思想的世界。

在这种理性主义认识论当中，一个基本假设就是每个人都拥有“普遍认知能力”，也就是说每个理性人都可以通过自身的观察和推理来获得对外部世界的认知。当传统权威作为确信之正当性来源趋于瓦解的时候，证据作为理性主义认识论的基础便具有了一种证成（justification）的力量。

而在当代认识论当中，无论是基础主义认识论还是融贯主义认识论，都将证据作为证成信念的最重要的基础。价值冲突越是厉害的社会，就越需要以证据为基础的事实认定活动在化解纠纷的过程中承担起提供合法性证成的基本功能。

第二重意义，证据以及以证据为基础的事实认定是实体法适用的前提条件，证据具有将实体法上所确立的权利义务锚定在社会真实世界的社会功效。

证据与实体法存在密切的联系，但这种联系常常为人所忽略。在法律体系当中，实体法宣示了国家的意志，以权利义务的方式规定了不同社会群体之间的利益界分。但这种宣示和规定都只是应然层面的，并未在实践层面真正得以落实。

这是因为实体法上所设定的权利义务的实现必须建立在具体个案所确立的案件事实的基础之上。在证据的基础上对事实主张之真相加以确定从而达到实体法的贯彻是实现补偿正义（expletive justice）即法律下正义的一个必要条件。

具体个案当中的证据通过其自身的相关性和实质性与实体法上所设定的法律构成要件实现一个对接，从而将纸面上所确立的权利义务锚定在真实世界之中，使其避免成为空洞的法律承诺。

第三重意义，证据作为案件事实认定的基础，是社会纠纷化解的隐含前提。现代审判的最重要特征在于，正如塞耶所言，先前通过暴力方法或对形式的机械遵从所进行的审判而今已经为理性方法审判所取代了。

而这里所说的理性方法是在下列意义上说的：当且仅当对争议性事实之主张的盖然性真相的判断是以从提交给裁判者的相关证据所作出之推论为基础的时候，这种裁判性事实认定的方法才是“理性的”。

这种理性裁判方法当中，证据是基础，基于证据的推论则是获得案件事实认定结果的核心路径。因此，在当代法治比较发达的国家，都比较明确地在其诉讼法或证据法当中确立了证据裁判原则或者类似的原则，将证据作为案件裁判的最重要的基础。

证据作为案件事实认定的主要根据既是对传统上神明裁判方式的否定，同时也为当代证据规范的构建奠定了基础。即使在许多非诉讼的纠纷解决机制当中，证据同样扮演着重要的作用。

上述三重意义分别从提供行动合法性、实体法实施以及案件事实认定这三个层面来勾勒出证据对于当代社会与国家治理的重要意义。

这三个层面分别对应社会整体、法律体系和诉讼程序这三个层次，彼此之间存在密切的关系，共同为证据提供一个发挥作用的基本社会空间。

首先，证据在社会整体当中的基本状况决定着证据在整个法律体系和诉讼程序的基本地位。正是在整个社会普遍信仰神明的前提下，神示证据制度才有了存在的空间。启蒙运动思想所引发的认识论革命以及对于个人“普遍认知能力”的肯定为理性证据制度取代法定证据制度提供了坚实的思想基础。

其次，社会公众的证据意识是证据在国家治理方式当中发挥作用的重要保障。通过法治的国家治理得以实现的一个前提是社会公众的积极参与。

最后，证据在整体法律体系和诉讼程序当中的作用状况也会以某种特定的方式深刻影响社会的基本认知状况和行为方式。从这一意义上来说，证据在社会当中三个层次中的地位和作用方式是相互影响的。

因此，在建设法治社会过程当中，必然需要建立起以证据为基础的国家治理方式，也必须建构一种认真对待证据与事实的社会意识。

我国社会治理体系中的证据定位问题

证据在一个社会和国家治理体系当中的基本定位一定程度上和这个国家治理体系本身的性质有着密切的关系。而随着时代的变迁，改革开放四十年以来，证据无论在我国国家治理、法律体系还是在司法系统当中都占据着越来越重要的位置。这样一种变化从根本上说是由我国整体的社会变迁格局所决定的。

（一）证据在我国社会治理体系中地位的变迁

改革开放以来，证据在我国社会各个层面中的地位和作用发生了重大的变化。无论在社会纠纷的解决还是社会治理过程中的作用，证据都占据着日益重要的作用。这可以从四个方面来理解：

（1）改革开放以来，社会中人与人关系的逐渐陌生化和传统连接纽带的日趋瓦解对我国社会认知结构产生了重大的影响。

正如许多社会学家所洞见的，传统社会是本质上是一个熟人社会。在熟人社会当中，人与人之间的信任是建立在长期交往的博弈当中，彼此之间的信任是以个人的人格信任为基础的。

在这一社会中，证据并未占据太高的位置，因为人格信任是以熟悉为基础的，这种信任建立在潜移默化的长期生活中，不需要通过证据来证成相关的信念。随着社会的逐渐陌生化与传统连接纽带的日趋瓦解，传统社会中建立在熟人基础上的人格信任逐渐瓦解，制度信任逐渐成为人们处理人际关系的新型行为方式。

从人格信任转变为制度信任，这种变化对社会认知结构的直接影响就是社会认知媒介的外化，也就是更需要将自己的内心确信外化甚至留下痕迹以取得他者的确信。在这样一个背景下，证据作为内心确信外化的载体就变得格外重要，社会公众收集运用保管证据的习惯也逐渐得以养成。

（2）从社会治理模式来看，随着信息的畅通和公民权利意识的提高，作为传统治理主体的政府组织公信力不断受到挑战，社会治理的主体由单中心转向多中心，社会治理方式由刚性转向柔性。

随着改革开放的推进和市场经济的发展，特别是一些官方决策行为失误的曝光，比如像权力腐败、权力滥用、权力误用等现象的出现，社会公众逐渐对公共权力行为产生了更多的警惕心理。这些一些变革使得政府在社会治理过程中更需要注重说理，更需要对整个过程进行记录保存。比如，警察在执法过程当中更注重对执法过程进行全程录音录像。

（3）专业性取证职业群体的兴起为社会公众收集提取证据提供了重要途径。

在多元化社会中，职业群体作为维系社会团结的整合性力量逐渐兴起，这其中与取证相关的代表性群体有律师和私家侦探。截至到目前，我国已经有43万名律师，此外还存在着大量以取证作为主要业务领域的私家侦探。这些专业化取证职业群体的存在使得社会公众的取证能力得到相应的扩张。

（4）从证据供给角度来看，随着数据信息时代的到来，智能手机的普及、电子监控和网络的兴起等等都使人类行动的痕迹更多的被及时留存下来作为证据。

除此之外，更多的科学技术被运用到司法调查当中，许多以往无法呈现的微量痕迹都可以通过法庭科学技术被呈现出来。新的科学技术被运用到法庭的证据展现当中，使得证据可能得到更为具体的呈现。这些新技术的使用使得能够用来证明人类行为的证据将会越来越多，种类也会越来越丰富。

（二）证据作为案件事实认定的基础

正是在这样一种背景下，证据在我国司法活动当中占据越来重要的位置。我国的司法机构自改革开放恢复重建以来做的第一件事就是平反冤假错案。

从1978年下半年到1981年，全国复查文化大革命中判处的刑事案件120万件，改判纠错案件30多万件，涉及当事人32.6万余人。除了平反冤假错案之外，改革开放之初另外一个重大影响的事件是对林彪、四人帮两个案件的审判。

无论是文革期间冤假错案的平反还是“两案”的审判，一定意义上都是确立了以证据为基础的司法活动准则，强化了社会公众对于证据意义的认识。

与此同时，我国1979年颁布的《刑事诉讼法》第4条就明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。”在该法的31-37条当中对证据作为定案根据的要求、严禁非法取证、证据调查、证人作证等进行了规定，这些规定为我国刑事证据法奠定了最初的格局。

改革开放以来的这一新起点表明了我国司法活动中对证据和案件事实认定的重视。不过总体来说，这一阶段对证据还是处于一种比较朴素的认识当中。

在改革开放三十多年之后，我国从2010年开始再度曝光和平反一系列刑事错案。根据最高人民法院2018年工作报告，2013年-2017年之间，全国法院系统再审改判刑事案件6747件，其中依法纠正呼格吉勒图案、聂树斌案等重大冤错案件39件78人。这些刑事错案尽管在刑事案件当中所占比例不高，但对于整个刑事司法系统带来的影响却是巨大的。

如果对这相隔三十多年的两场冤案平反潮流做一个比较，可以发现以下三个问题：

首先，两场冤案平反潮流发生在不同的时代背景下，前一场是发生在文化大革命这一史无前例的政治运动结束之后，也是对这场政治运动的清理与反思的一部分。而后一场则是发生在我国刑事司法机器恢复重建正常运行三十多年以后，其产生是这一刑事司法机器运转过程中发生“正义误送”进行纠正的产物；

第二，两场冤案平反潮流带来了产生了不同的影响。如果说前者让我们认识到证据的重要性，重新恢复了社会公众对于以证据来认定案件事实重要性的认识，后者则让我们进一步去反思仅仅重视抽象意义上的事实和证据是不够的，还需要去研究如何认识司法当中的证据、如何看待司法当中的证据问题。

第三，2010年以来所曝光出来的冤错案件还表明，对证据的粗放型处理已经无法满足我国司法特别是刑事司法的需求，新的时代需要对证据进行精细化研究和规制。许多刑事错案的发生都根源于证据收集、呈现、审查、评估过程当中的粗放型运作方式。

除了对这些刑事错案进行平反之外，我国从2010年开始对我国刑事证据制度进行一场深刻的改革，通过颁布一系列证据方面的规范推动我国刑事证据制度的精细化和严密化。

首先，通过这场改革，证据裁判原则得到确立。证据裁判原则不仅停留在抽象规定层面，而且还明确落实在一系列详细的证据规则当中，比如要求“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”（《死刑案件证据规定》第4条）。

其次，对证据进行审查的规则和要求更加精细完善，为证据的审查设定了基本的准入门槛。根据不同证据种类，《死刑案件证据规定》及2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《高法解释》)分别规定了不同的审查标准；而在排除非法证据规定方面，更是先后用多部司法解释或相关规定进行反复强调。

再次，除了全国层面的立法或相关规定之外，许多地方也针对证据出台相关的规定，比如像浙江、辽宁、安徽、贵州等地区都专门针对刑事证据出台了相关的规定。

综上所述，可以发现改革开放以来，在我国社会治理与司法运行当中，对证据的基本定位呈现出以下三个趋势：

第一、证据无论在我国社会变迁过程还是在刑事司法过程中都占据着越来越重要的地位。

这种重要性的提升既反映在社会公众的日常生活当中，也反映在执法人员的执法行为当中；既反映在司法实践的过程当中，也反映在立法层面的持续回应当中。

第二、改革开放以来，我国逐渐将证据及事实认定活动作为一种具有独特性的专门现象进行研究，对证据的取得、运用、评估等活动的研究逐渐趋于由粗放型往精细化方向发展。案件事实认定活动尽管是一种建立在常识基础上的认知活动，但从事该活动又不仅仅是一种常识活动，而是需要进行学习训练的一个过程。

第三、相应的，对证据和案件事实认定活动的规制逐渐呈现细密化的趋势。改革开放之初，对于案件事实认定和证据的法律规制总体是比较粗糙的，无论在《刑事诉讼法》还是在《民事诉讼法》当中，与证据相关的规定都非常少，而且都是比较原则性。

但随着诉讼制度的变革和刑事错案的曝光，对证据和案件事实认定加以规制的证据规则不断增加。如果说改革开放之初更多的强调认定案件事实需要有证据来证明的话，随着时代的发展，我国的证据法立法和研究逐渐将重心转向如何对用来证明的证据加以有效规制这样一个基本问题。

法治建设中证据问题面临的挑战

尽管从大的趋势来看，证据在我国社会变迁当中地位逐渐得到提升，但从法治国家的建设目标来说，证据在法治化道路上依然会还面临诸多挑战。

第一，证据问题还更多被局限在诉讼领域，证据作为社会整体的合法性提供者和证据作为实体法实施的前提还没有得到足够的重视。

首先，在许多公共议题的论辩当中，作为前提的事实问题往往是被人们所忽略。在许多公共事件的讨论当中，立场往往比事实更重要，表态比说理更先行，证据和事实则常常被忽视。这样一种现象被称之为“后真相”现象，意思是指“关乎或代表诉诸情感和个人信仰相较客观陈述事实更能影响舆论形成的情况”。在这一背景下，如果没有对证据和真相价值的倡导，则社会陷入一种价值虚无的状态。

其次，证据法对社会公共政策进行调整的功能还没有得到充分的发挥。证据法发挥作用的对象在诉讼当中，但证据法辐射的范围会远远超越诉讼范围，对社会各方行动起到相应的激励作用。证据法不仅仅以追求真相为目的，而且还会保护各种社会所追求的公共利益。

比如像证人作证特免权规则对婚姻家庭关系以及对律师、医生、记者等行业的秘密交流特权的保护，还有像善行不能用以证明过错的规则对于社会公众积极行善的保障。而这些政策性证据规则在我国还基本上处于缺位的状态。

再次，社会公众的证据意识还需要进一步提升。证据法要有效运行离不开社会公众证据意识的提升和对相关证据活动的积极参与。目前在我国司法实践当中，社会公众对于像举证活动、证人出庭作证、案件事实证据的评价判断等相关活动参与度还很不够，参与的积极性还有待提高。

第二，即便在诉讼领域当中，对于证据的强调依然任重而道远。

这主要体现在以下三个方面：

首先，在法学教育当中，证据与事实问题在法学课程当中处于非常边缘的位置，还未受到足够的重视。法学教育当中证据法教育的缺失使得法学院培养的学生缺乏“认真对待事实、认真对待证据”的基本态度。

令人欣喜的是，在最新一轮的本科生课程调整当中，证据法课程已经作为列入必修课程的一个组成部分。但证据法课程地位的提升仅仅是一个方面，未来还需要在课程设计与教学方法做相应的改进，以培养出真正能够“认真对待事实”的法律人。

其次，而在司法裁判当中，法官对案件证据和事实问题的处理能力还有待进一步加强。正如一些法院自身调研所显示的，在当前司法实践中，相当部分法官在庭审当中很难做出当庭认证，对庭审争议的焦点无法做出及时的回应，习惯于事先阅卷的审理方式，缺乏应对直接言词的审判能力。而在一些案件庭审后的认证过程当中，一些法官也会在有意无意地对案件事实进行剪裁，使被剪裁的事实能够支持其结论，但却带来非常不良的社会影响。

最后，律师在证据审查、质证、评估方面的能力缺陷也成为制约证据法治化的一个重要瓶颈。正因为如此，近年来各地律师特别是刑事辩护律师都开始有意识地将庭审质证、证据审查等主题作为培训的重点。

第三，证据法的法律规范条文尚未形成一个相对合理的法律体系。

仅就刑事证据法来说，目前国内有关证据的相关规定从规范数量上来说已经相当可观，特别是从2010年开始，我国刑事证据立法进入了一个快车道。仅从全国层面来说，刑事诉讼法和最高法院、最高检察院等部门共同出台的刑事证据规范条文就有二百多条。

但这些规范还存在以下三个问题：

首先，目前的刑事证据规范来源众多，如何将这些来源众多的证据法规范按照中国实践的需要加以有效的梳理是未来我国需要完成的一个任务。

其次，目前刑事证据法规范层次众多，彼此冲突，还未形成一个有效的法律体系。未来的证据法规范如何超越个别证据规则的离散性问题，将我国证据法整合成一个相对体系化的证据法将是我国未来在证据法治化道路上所要解决的问题。

最后，刑事证据规范之间常常存在彼此矛盾和冲突。刑事证据法的基本原则和规则之间常常存在冲突。未来如果要实现对证据的法律治理，通过对证据的治理来实现社会和国家治理体系的现代化转型，则必须对证据法规范进行系统化改革，使证据和证据法发挥其潜在的社会治理功效。

来源 ：《浙江社会科学》2019年第8期，以上内容为作者主要观点摘录。

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