【前沿5】美国布鲁斯的经典隐私理论和德国的人格权理论：四种类型的隐私侵权体系比整体保护体系更好吗？
Paul M. Schwartz and Karl-Nikolaus Peifer,Prosser's Privacy and the German Right of Personality: Are Four Privacy Torts Better than One Unitary Concept? 98 Cal. L. Rev. 1925(2010).
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邓矜婷副教授：这篇文章总结了10年以前美国和德国的隐私保护体系。题目：到底是美国四类隐私保护侵权保护体系更好还是德国的整体的保护体系更好呢？
到底是美国区分为四类的，中等抽象意义的保护体系好呢？还是说从最抽象的层次，先解释隐私，由此延伸出整体性的隐私保护体系更好？文章的答案是没有更好，而是适合。通过典型的比较法分析路径，从两个类似的隐私侵犯案件在美国、德国得到完全不同的判决结果出来，以解释不同结果为目的展开分析，最终得到是美德两套不同的隐私保护体系导致这种差异的结果，即在涉及对高度个人私密信息的侵犯案件中，美国采取的是利益平衡分析，且与隐私相对抗的是宪法第一修正案的言论自由和公众知晓的权利，而德国在这一领域不进行平衡分析，只要认定该侵犯对高度个人私密信息有显著影响，则认定侵犯，救济隐私。进一步讲，在美国，个人隐私是受各州侵权法的保护，私法保护，而在德国个人隐私受到其基本法的一般人格权的保护。
这也回应了钱坤所报告文章谈到的问题。根据美国这四类隐私权的规定，其中三类没有办法回应出现在反垄断法中的个人信息保护。如果用德国同一人格权概念，可以进一步进行解释，所以可以在侵权法的体系内进行解决数据隐私利益的问题。
美国用了典型的功能主义的分析。这四类侵权能够被吸收，变成制定法，因为它适应了美国对这四个信息的态度。美国国土面积比较大，人也比较多，跟德国相比，人与人之间的关系更加混乱（原文如此形容），无法再这里面找到一个共性。
在1890年的时候，Warren教授就提出了要在财产权之外要有一种权利来保护个人信息，反映人的尊严和主体性。侵权法在美国的地位没有上升到宪法，所以对抗的是已经上升到宪法层面的言论自由。
在德国，二战之前已经有了个人权这个概念，但是希特勒强调的是民族意义上的个人权 46 33187 46 15265 0 0 2821 0 0:00:11 0:00:05 0:00:06 2929，是可以剥夺的，就是非我族类的人没有人格权，如果你对不同种族的人好的话，你就侵犯了自己的人格权。所以德国宪法规定集体不可侵犯个人的人格权。
在美国，没有办法用德国这一套保护制度。因为对于人格的概念，两国不能达成根本的认识。对人格权进行定义的时候，沃伦已经提出了这个问题。但是美国实务届和司法界也无法达成一致意见。Warren做了很多努力，发表了很多文章，来坚持自己的观点。德国宪法法院发展出来的人格权的定义很像美国的。但是，Prosser教授放弃了人格权的统一定义，他对当前几百个司法案件进行了类型化，提取出四大类在实践中对隐私侵犯的案件，但是他们是相互联系的，但是却不紧密的。
然后论述了美德不同的隐私保护导致了这种结果的不同，在此基础上，该文尝试分析美德这种不同的隐私保护是如何形成的。第一，认为是四类侵权构成的保护体系与单一概念延伸出的整体保护体系造成的。Prosser教授在Warren和Brandies教授的基础上提出的四类侵权。单一概念的优越性(产生更多更全的隐私利益，更能得到更强的法律保护，失去了作为人格的根本性的意义，主体性)第二，虽然单一体系更优越，但是无法适应美国。该文由此反驳了其他多位教授对于Prosser教授的批判，从美国的文化制度特点，结合历史发展的过程，论述了正是Prosser教授的四类侵权的隐私保护适应了美国的这些特点，才能被广为接受，进而推动而不是阻碍了美国隐私保护体系的发展。由此也回答了文章题目的问题，即没有更好，只有适合。这也是一种典型的比较法分析方法，即功能分析法根据案例整理出四类案件情况：第一个典型的代表是偷窥；第二个典型的代表公开私密信息；第三类是传播谣言；第四类利用名字进行牟利，叫做公开权。这个和财产性利益很相关。延展到今天，比如猫王、杰克逊，他们的后人仍然可以通过授权使用他们的照片，并且可以每年从中获利几亿美金。而且进行这项规定的法律具有溯及既往的效力，出台之前出现的名人的权利后人仍然可以使用。
另一方面，在数据产业当中不断产生出新出现的利益，如果没有美国规定的这四种，就没有办法受到侵权法的保护。但是如果用布鲁斯教授的理论，则可以通过衍生出来的新的权利来进行讨论。这是一篇典型的比较法的案例，相似的案例得到不同的结果，并以不同的结果进行保护。从而进一步分析，从历史、文化、制度的特点进行解释。虽然是不同的保护体系，但是在各自国家发挥了相同的功能。
回归到文章的题目，文章的主旨是没有更好，只有适合。更针对这个文章的讨论。包括名誉、荣誉、隐私领域的隐私性主体性等，对于我们今天，我们出现的新形态的利益，二次转卖、信息收集者等。对于第一篇文章这两种范式，他都是支持的。作者既支持自主决定权，也支持支配权。我们讲的新型的利益属于这里面吗？
此外，文章还讲到个人同意的有效性。包括这篇文章也讲了到在自媒体时代，一个人参加真人秀之前会签订同意书，在这个过程中会暴露自己的隐私。那么参加人员的同意到底是否有效？是否可以在参加之后做出同意？
大数据时代同意的有效性基础更加薄弱，我们是否还能放在侵权里面讨论。今天隐私已经财产化了很多。隐私本身没有利益，但是数据经过很多处理就变得有利益了。真的将隐私转化为财产权就可以降低交易成本吗？
很多搞隐私保护的学者，都不愿意把隐私财产化。因为很多人认为隐私没有体现主体性，人格尊严。再者，回应到上次的讨论会，张翔老师讲到传统的法律提示，提出的疑问是“是否我们现在的法律前进一步就可以解决所有的问题？”美国和德国的比较法就是很典型的隐私保护体系，是不是走一步就可以保护新出现的网络利益，还是要走多步。这就进一步涉及到网络法的特殊性。回归到上一周的议题，网络法是不是应当成为独立学科的问题？而且上周给出的标准是什么时候具有颠覆性？标准就是人不是主体了。
人格权的缺失实际上是人主体性的丧失。这主要是在虚拟网络当中。而且本身意义上，我们的选择是物质社会提供给我们的选项，所以我们究竟是不是有选择的呢？
网络法的独立性在于，每个地方都弥漫着网络，它所调整的法律关系和性质发生变之后，这显然是已经走了很多步，所以需要原则性的问题。人已经被人工智能所取代。上周，大家争论了对Code is law 的理解，就是“代码是法律”到底怎么理解。许可老师讲到Code is law是以代码的形式呈现的法律。大部分人都否决了这个看法。现在看来，如果代码的阅读者已经不是人了，那么法律的执行是谁呢？人工智能方面，如果执法和司法层面已经智能化的时候，那么法律的执行主体、实施者又是谁？
代码是法律的理解是代码具有了法律具有的特征。大胆讲一句，代码是法律在一定程度上体现了修宪的感觉。包括我们刚刚讲到的隐私利益，到底是什么样的程序，确定隐私利益。
熊丙万：我在稍微补充两点细节，也可能是比较重要的细节。一个，这两篇文献都谈到了隐私在性质上的重大历史变迁。从1890年的布兰代斯的文章，到1960年Prosser的文章，再到21世纪大数据时代的到来，隐私的含义发生了结构性变化。早期所说的隐私，主要强调的是一种私人生活的安宁和私密性，即privacy as secrecy。不过，在网络数据时代，人们一方面继续对大量信息持有生活安宁和私密性方面的关切，例如，刚刚说的堕胎、避孕产品或者服务信息；但另一方面，个人之所以对与自己相关的信息很在乎，不愿意让他人搜集和利用，特别是转卖之后用于一系列的后续利用活动，主要是因为，个人内心深处希望能够实现对信息的控制，而不是为了安宁和私密，即privacy as control。用不少网民的简单疑问来说：我的信息，凭什么给你用？这也是个人信息呈现出经典财产属性的一大原因。有一篇文献里打了一个比方，来说明这一点，即抛弃和丢失的区别，abandoned和lost的区别。一位女生把前男友送的戒指直接扔到垃圾桶，以消除情感负担，开启新生活。这叫抛弃。但另一位女生把前男友送的戒指不小心落在了咖啡厅，并没想抛弃，毕竟，可能还是初恋最好。她把戒指丢在了咖啡厅的桌子上，但并不等于她就送给了咖啡厅。类似地，一个人上一个网站，输入了自己的个人信息，目的是希望完成一项交往活动，但并没有把信息免费送给网络提供者使用的意思，并没有抛弃。
编者补充：德国和美国在隐私法方面的主要三点区别：
第一个区别：德国隐私法建立在人格权之上，是否定位在“人格尊严的价值”是两国最大的区别之一。
第二个区别：总体人格权是一些相关法定权利的源权利，因此，德国一个统一的“隐私侵权”概念，却远远多于美国隐私侵权的四种类型。
第三个区别：德国法的人格利益上升到了宪法的维度，同时对政府和私人适用。因此，德国法官更愿意从宪法利益的角度来保护隐私，同时德国法上的人格权是一个绝对权利；而美国法官更愿意运用利益平衡原则，在公共利益和个人隐私之间寻求一个支点。
Paul M. Schwartz and Karl-Nikolaus Peifer,Prosser's Privacy and the German Right of Personality: Are Four Privacy Torts Better than One Unitary Concept? 98 Cal. L. Rev. 1925(2010).
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