实务 | 商业贿赂领域企业典型性问题答疑集锦
本文转载自“LCOUNCIL”
关于去年12月23日江浙沪三地工商反不正当竞争执法峰会，LCOUNCIL特别邀请大成律师事务所商业贿赂领域专家团队，就LCOUNCIL前期调研企业问题进行专业解答，现整理部分答疑内容呈现如下，帮助企业法务同行在峰会前期整理答疑思路脉络，能够在峰会当天高效获取最佳实务经验！
问题组一
法务同行提问
1、国有企业作为交易相对人时，能否成为行贿对象？
答：就刑事而言，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，可能构成《刑法》第三百九十一条所指的“对单位行贿罪”。因此，国有企业可以成为受贿主体。
就行政而言，“交易相对人”本身并不属于新《反不正当竞争法》第七条第一款所列的三类商业贿赂受贿主体。但需要指出的是，由于国有企业的所有权为国家所有，企业本身仅拥有管理权与经营权，故在相关交易中，其身份可能被执法机构认定为“受国家委托办理相关事务的单位”，从而成为商业贿赂受贿的适格主体。
法务同行提问
2、不属于交易双方的第三人给予交易相关方好处促成交易的，是否可以被认定为商业贿赂？
答：除了交易相对方的工作人员，以下两类主体同样可能构成商业贿赂受贿主体，无论其与财物给付方是否有人事或投资关系上的直接联系。包括：
第一、肩负交易相对方（与该交易有关的）在先委托义务；
第二、拥有能够影响交易达成的职权或者影响力。
法务同行提问
3、一方给予交易相对方单位（特别是国有企业）的钱款，如果没有按照规定计入正确的科目，是否会被认定构成商业贿赂？
答：根据《刑法》第三百九十一条的相关规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国有企业各种名义的回扣、手续费的，可能构成“对单位行贿罪”。“没有按照规定记入正确科目”即可能被执法机构认定违反新《反不正当竞争法》第七条第二款对“明示入账”的规定。同时，“没有按照规定记入正确科目”是“帐外暗中”的表现形式之一，而“帐外暗中”则长期被执法机构作为“回扣”行为的主要构成要件。因此，问题所述之情形存在被认定构成商业贿赂的法律风险。
问题组二
法务同行提问
1、客户或潜在客户去我司工厂学习产品知识，为了让客户感受到更好的服务态度，公司需要报销此次行程的住宿、餐饮等费用，但这样的行为属于商业贿赂吗？
答：根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款的相关规定，无论以何种名义向交易相对方工作人员提供旅游的，均构成商业贿赂行为。因此，应防止相关“学习产品知识”的活动被认定为旅游。
其合规要点主要包括：
一是，相关学习活动具有合理理由（如：必要性）；
二是，存在真实的学习内容；
三是，受邀人员的身份不违背行业惯例和社会普遍认知；
四是，不存在与学习活动无关的费用支出（如：景点门票）。在此基础上，我方承担正常的住宿、餐饮费用，构成商业贿赂的法律风险较小。
法务同行提问
2、交易双方的部分人员，即高管、技术人员去外地开会，公司自己会提供给对方住宿、餐饮、观光的费用支持，这是否属于商业贿赂？
答：承担交易相对方工作人员的“观光费用”，具有较高的商业贿赂法律风险。分析同上，不再赘述。
问题组三
法务同行提问
企业跟经销商的合作，在日常经营过程中给到经销商的货款价会有折扣，在新法条出台之前给到的合法合作模式很窄，只有交易折扣，但是在实际中可能会涉及其他模式比如赞助、宣传推广合作、培训等等，想了解《反不正当竞争法》新法出台后，关于跟经销商以及其他合作伙伴之间的交易途径。从法条本身看是有放宽趋势的，在商业贿赂的受贿主体规定中将交易相对方删除。想了解操作实践中是否也是有放宽，尤其是想了解执法角度对这一块的解析。
答：新《反不正当竞争法》将“交易相对方”排除出商业贿赂受贿主体，是对行政执法中“泛商业贿赂”现象的一次修正。作为修订的起草部门及具体实施部门，国家工商总局亦将此作为新《反不正当竞争法》的主要亮点之一，在各种场合予以大力宣传。
同时，根据目前执法机构内部的执法口径，在国家工商总局对新《反不正当竞争法》中商业贿赂条款作出具体解释前，将对经营者之间的商业合作模式法律性质的认定，持审慎态度。因此，现阶段，除一些特殊主体（如：国有企业、事业单位等）外，执法机构对普通经营者之间的商业安排及合作模式的监管有放宽的趋势。
问题组四
法务同行提问
1、反法第七条第一款的第三项中关于“利用影响力影响交易的单位“，工商部门在实务中是如何界定的？
答：“有影响力的第三人”作为商业贿赂受贿主体早已有之。1999年，国家工商总局在下发的《商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）中规定，“与交易行为密切相关的其他人”可以构成商业贿赂的受贿主体。
在执法实践中，“与交易行为密切相关的其他人”一般被认为对交易的达成具有“绝对的影响力”，这种影响力可能来自其拥有一定的权力（如：公务人员的公权力）或对交易相对方的控制力（如：医患间的关系）。如果经营者是因对方具有这样的权力或身份而向其支付费用的，则可能构成商业贿赂行为。这也是执法机构判断经营者给付第三方的财物属于正常的劳务报酬，还是商业贿赂的主要标准。
问题组五
法务同行提问
医疗企业免费投放设备给医院在新的《反不正当竞争法》是否构成商业贿赂。
答：公立医院属于事业单位，其身份类似于国有企业，即所有权与经营权分离。故在相关交易中，其身份可能被执法机构认定为“受国家委托办理相关事务的单位”，从而成为商业贿赂受贿的适格主体。事实上，只要《刑法》第三百九十一条“对单位行贿罪”不作修改，经营者为锁定其他产品的销售而向公立医院进行设备投放，就存在商业贿赂的法律风险。
问题组六
法务同行提问
2、作为一家美资企业，海外法律如反腐败法等更多的是注重企业是否如实申报，与中国法律中所注重的点不同，如何提前防范商业贿赂等不正当竞争行为的发生？
答：第一，FCPA主要由“反贿赂条款”(anti-bribery provisions)与“会计条款”(accounting control provisions)两部分组成，且分别由美国司法部（DOJ）与美国证券交易委员会（SEC）负责执法。因此，相关企业即使按照SEC要求，如实在财务资料中记录其海外支付行为，亦不必然免除DOJ依据“反贿赂条款”对其的监管。
第二，中美两国法律对相关问题的关注重点存在一定的差异。比如：美国允许企业在海外支付“加速费”（facilitating payment），这在中国则不具有合法性。而中国对于企业财务资料管理和数据记录的要求，则相对美国宽松。
第三，面对差异，企业采取“高线合规”是风险最小的应对，但对经营的影响最大，成本亦为最高。实践中，可以采取个案分析的方式，解决相关的合规关注。
问题组七
法务同行提问
商业贿赂的界限，如何把握中国习俗与法律之间的平衡。如确实需要送礼，价值如何确定？需要在财务账上如何体现？
答：虽然“公序良俗”在中国仅是民事法律的基本原则，但在行政执法和刑事司法中仍然有其影响力。因此，单纯因为在“婚丧嫁娶”、“逢年过节”中的礼品往来而构成商业贿赂的案例较为罕见。当然，如果礼品的价值或形式超过商业惯例及社会普遍认知，则将大幅增加其构成商业贿赂的法律风险。而对于礼品的价值，实际上并无明确的法律规定，各地由于经济发展的不同，执法口径并不统一，需要个案分析。而此列礼品如能归入“小额广告礼品”范畴，则可入企业的“经营费用”科目。
问题组八
法务同行提问
员工行贿应当视同为企业行贿，如果企业要想证明工作人员的行为与为企业谋取交易机会或竞争优势无关，要提供什么样的证据？证据的判断的标准在哪里？需要到什么程度？
答：企业对适用新《反不正当竞争法》第七条第三款之“免责条款”负有举证责任。对于企业而言，较为有力的证据包括：
第一，对涉事交易已尽到了合法、合规、合理的关注义务
2017年11月，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在接受媒体专访时指出，“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。
第二，企业并未获得竞争优势或赚取额外的利润
包括：证明企业并未因此获得竞争优势（例如：企业是通过合法的招投标获得交易机会在先）；证明企业的产品（或服务）与竞争对手相比具有明显的优势；证明涉事交易的利润率并未高于企业的正常水平和证明企业的产品销量没有明显的提高（甚至有减少的趋势）等。
第三，通过内审获得涉事员工的自认
在“免责条款”的适用中，涉事工作人员的主观意图对事件定性具有重要影响。企业通过内部举报或内审掌握相关情况后，应争取获得涉事员工“并非为企业谋取交易机会或者竞争优势”的自认。在此基础上，企业可选择主动终止交易或向执法机构举报等方式，自证清白。
延伸阅读：
新《反不正当竞争法》商业贿赂条款对比解读
文 | 天元律师事务所 张舟航、尹蓓
2017年11月5日，全国人大常委会公布了修订后的《反不正当竞争法》（“新《反不正当竞争法》”或“新法”），自明年起，即2018年1月1日起开始施行。
现行《反不正当竞争法》是自1993年起实施的一部与经营者息息相关的重要法律，运行时间已经达24年之久，很多规定已经不适应新时代下的竞争环境，因此本次修法的修改范围较大，其中新《反不正当竞争法》对有关商业贿赂的规定作了全面的修改。
一
新旧法条文对比
现行《反不正当竞争法》和新《反不正当竞争法》商业贿赂的条文对比如下（重点修改内容已标出）：
现行《反不正当竞争法》
新《反不正当竞争法》
第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
另外，现行《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定并不涉及商业贿赂，但新《反不正当竞争法》在第九条有关商业秘密的条款中，明确将贿赂认定为一种侵犯商业秘密的手段：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。
我们认为新《反不正当竞争法》有关商业贿赂的条款有四大亮点如下：
二
亮点1：新法对商业贿赂的定义重点放在了明确商业贿赂的对象上
现行《反不正当竞争法》对商业贿赂的定义一直为人所诟病不能揭示本质，例如用“贿赂”来定义“商业贿赂”行为就被认为没有清晰地揭示“商业贿赂”的内涵。新《反不正当竞争法》依然沿用了前述方式定义“商业贿赂”，但对于贿赂的对象和目的等都有所修改。事实上，在全国人大常委会通过新法之前的草案也曾尝试摒弃以“贿赂”定义“商业贿赂”的方式，在商业贿赂的定义中，没有使用“贿赂”字眼，但最终新的定义方式未被采纳。
我们理解，在立法中不去定义贿赂的做法具有合理性。首先，“贿赂”本身的定义是复杂且具有争议的，在《反不正当竞争法》中很难给一个注定广受争议的概念做出明确的界定。其次，现有《刑法》和现行《反不正当竞争法》等多部法律累积多年理论发展成果和丰富的实施经验，《反不正当竞争法》是否需要专门给“贿赂”下一个注定广受争议的定义以实施是值得商榷的。事实上，《反不正当竞争法》是规范市场经济中的竞争行为的法律，其中所规范的商业贿赂作为贿赂的一种，应突出其“商业”的特点，以区别于对国家公职人员等的贿赂行为。
贿赂的对象对贿赂行为性质的判断具有重要影响。新《反不正当竞争法》中列举了三类对象，即对这三类对象的贿赂才属于商业贿赂的范畴：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
这是本次修法一个非常重要且显著的亮点，也是一大进步，即上述三类对象均不包括交易相对方本身。这体现的是立法深入理解了商业贿赂本质的结果。
我们理解，现行《反不正当竞争法》商业贿赂规定模糊的症结就在于此，即首先现行《反不正当竞争法》并没有明确指出商业贿赂的对象，但是在其后对回扣行为进行规范时又列举了“给予对方单位或者个人回扣”这一比较模糊甚至自相矛盾的规定。自相矛盾之处在于，在交易过程中直接给交易相对方的所谓“回扣”，往往更接近折扣的概念，而折扣显然并不构成现行《反不正当竞争法》下的“商业贿赂”。
现行《反不正当竞争法》对商业贿赂对象的模糊规定造成经营者在对交易的“对方单位”给付利益时，担心其给付的利益被认定为“回扣”，落入现行《反不正当竞争法》下商业贿赂的范畴。因此，许多企业对正常的交易双方之间的折扣行为也担心是否会构成商业贿赂。立法的模糊和法条之间的矛盾之处导致对法条的理解呈现仁者见仁，智者见智的情况，而执法机关口径也并不统一。本次修法之后，进场费、摊位优惠金、柜台费、陈列费、服务费等直接向交易向对方支付的费用，将可能难以被认定为商业贿赂。
审阅修法过程中的数稿，我们发现商业贿赂的对象范围也是经历了数次来回调整，才逐渐将“交易相对方”从商业贿赂的对象中删除，体现了立法观点和认识的分歧到统一的过程。
当然，需要注意的是，立法对于商业贿赂对象的调整并不意味着经营者对于交易相对方的折扣可以不明示入账，关于折扣、佣金的明示入账的规定被新法保留。
三
亮点2：新法扩大了认定商业贿赂的目的范围
将商业贿赂的目的“以销售或购买商品”改为“谋取交易机会或竞争优势”，也是对商业贿赂本质的更深理解。
实践中，商业贿赂并不仅仅在销售或购买商品的过程中才存在，新《反不正当竞争法》的修改更契合商业贿赂在实际经济活动中的发生情景。类似的理念其实也已经存在于中央治理商业贿赂领导小组以及工商总局的相关规定中，1这次直接在修法写入法条予以肯定和明确。
四
亮点3：新法明确企业员工进行商业贿赂行为与企业的关系，加重了经营者责任
员工行为和企业行为的区分是商业贿赂认定中所经常争议的内容。新《反不正当竞争法》规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”
也就是说，员工行贿一般都应当认定为经营者的行为。此时并不关注经营者对员工行为是否有明确授意或知情与否。这对于企业来说，无疑提高了企业对于商业贿赂方面员工管理和培训的要求，影响到企业激励机制的设计。
五
亮点4：违法后果增加：严重可吊销营业执照，处罚要进入信用记录并公示
新《反不正当竞争法》的罚款额度大幅上涨，最高可到三百万元；违法所得依旧是没收；新加入了情节严重的吊销营业执照的处罚，这是非常严重的处罚，可见法律对实施商业贿赂这种破坏市场公平竞争的主体，最严重的要直接剥夺其参与市场的资格。按照新《反不正当竞争法》，类似葛兰素史克商业贿赂案中涉案的葛兰素史克中国的营业执照可能直接被吊销。
此外，商业贿赂行为如果受到行政处罚，根据新《反不正当竞争法》第二十六条的规定，将会被记入企业信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。这是可能被大家低估影响力的一个后果，随着信用社会的逐步建立，曾经因商业贿赂被行政处罚的记录公示出来，被世人所知，不论对企业后续的经营、融资还是对企业管理层的信用和名誉的影响可以说是非常严重和深远的。
同时结合前文员工行为导致企业责任的条款，我们可以发现，员工的商业贿赂行为甚至能直接影响到企业的生死存亡，企业需要更加重视对内控及员工的管理。
此外，新《反不正当竞争法》中还规定以贿赂手段获取商业秘密的行为也被禁止。但是新《反不正当竞争法》也有遗憾，其中对商业贿赂中的受贿方并没有相关规定或罚则。
综上所述，新《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定有亮点，有进步，对旧法的模糊之处起到了很好的明晰作用，也对实践中企业的合规提出了新要求。预计后续执法机关也会跟进和调整相关执法标准，我们将会持续关注新法之后的执法动态。
1.相关理念在中央治理商业贿赂领导小组《关于商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》，《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》中都有所体现。
本文转载自「威科先行法律信息库公众号」
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