公安大学教授：法官缘何如此恐怖

司法的终结性意味着，法官就纠纷作出的裁判应是最后的结果，任何人都应将这一结果贯彻执行下去。从这可以看出，法官担当着何其重要的社会角色。然而，如果这一重要角色开始醉心于某种歪理邪说，还用精湛的技巧将之包装成法律的真意，世界将变得怎样？

希特勒时代的法官，并非不学无术的流氓纳粹党徒，相反，他们大多有着高超的法学素养，甚至堪称大陆法系的法学典范。然而，正是在他们的帮助下，甚至绝大多数情况是没有强迫的主动献殷勤，希特勒的意志，通过一个又一个充满着血腥味的司法裁判，成为了法律的意旨。

有人将之归咎为坚持实证主义的弊端，然而事实证明，这与实证主义无关。是什么造就了如此恐怖的疯狂，杨忠民教授在《恐怖的法官》一书的书评（也即本文）中进行了深入的分析。看过之后，您还认为，那些奉命行事，真的只是可以被宽宥的“职务行为”吗？

杨忠民：法官缘何如此恐怖

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 作者：杨忠民   来源：网络

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1947年，在二战后纽伦堡的废墟上，由美国独家主持的审判纳粹时期德国司法官员的法庭开庭。当诸多第三帝国的司法官员站立在被告席上时，一个问题定然困扰着人们：法官缘何如此恐怖？

曾经身披法袍，手握法槌，头顶法学专家、学者等高贵头衔，面相庄严的前法官们，大约谁也不曾高举火炬行进在“帝国水晶之夜”，亲手残杀犹太人， 砸碎犹太商店的玻璃橱窗，焚烧犹太教堂和“邪恶思想”的书籍；也未必亲自启动“洗浴室”的毒气装置毒杀妇孺，或者扣动扳机，射杀手无寸铁的平民；更未必身 着军装，脚登马靴，手执佩剑，践踏被侵略的国土——即使成了被告，那一脸的神圣和不屑，只会让人生出对司法的敬畏，却实在难以联想到“恐怖”这个可怕的词 语。

然而，在德国法学家英戈·穆勒的《恐怖的法官——纳粹时期的司法》中〔1〕，却分明记载下如许事实：正是他们，在经过严谨、缜密且富于逻辑性的“法理 论证”之后，催生了臭名昭著的“纽伦堡法”，使反犹排犹的条顿剑得以从司法的剑鞘中抽出；也正是他们，端坐在国民法院、特别法院、党卫军警察法庭、军事法 庭之上，挥动法槌，将成千上万“玷污种族”的犹太人和“社会蠹虫”、“社会渣滓”驱赶进集中营，接受死亡的“洗礼”；同样是他们，为了保证“德国种族的完 美性”，作出惨无人道的判决，对智能低下者强制性绝育，令残疾人、精神病患者在“快乐”中死亡；还是他们，把无数反战的平民甚至德国军人送到绞刑架下，以 鲜血润滑着第三帝国的战争机器……是的，从这些司法官员白皙的手上，的确看不到一丝血迹，但谁又能说，在被毁灭的五百多万犹太人的尸骸旁，在被虐杀的二十 万“不值得活的生命”的坟冢前，乃至在被整个战争屠戮的五千五百万生灵的周围，除了游荡着希特勒死神般的身影外，就没有抖动着这些司法官员们恐怖的黑 袍？！本应由希特勒占据的被告位置，如今由他们来填补，的确是合乎逻辑的，可人们依然要追问：法官缘何如此恐怖？

对此，《恐怖的法官——纳粹时期的司法》似乎已经给出了一些答案，其“探究了第三帝国时期德国司法系统（尤其是法院）对纳粹罪行所应承担的责 任，进而从反面论证了司法独立、法官独立、罪刑法定、无罪推定等基本司法原则和正当司法程序对于一个法治国家的必要性”〔2〕。不过，既然是“从反面论 证”，那么，英戈·穆勒下笔的着力点就在于揭露真相，将法官们的恐怖事实曝光于世人面前，至于法官缘何如此恐怖的更多答案则留给了每一位读者。于是，就在 纷繁复杂的事实中，我们有了充裕的思考空间，也有了伸手触及更多答案的可能。

一

在英戈·穆勒的笔下，有几个数字颇值得玩味。1933年10月，在莱比锡举行的德国法官第一次全国代表大会期间，最高法院的门前呈现出一个壮观 的场面：一万名法官举起右臂行纳粹礼，在“嗨，希特勒”的声浪中，“以德国人民的精神起誓”，将希特勒“作为德国法官终生追随的元首”〔3〕；而在战后清 除占领区法院体系里的纳粹分子的过程中，盟军发现面对着的居然是一个不可能的任务——“在威斯特伐里亚，有百分之九十三法院工作人员为纳粹党员或其所属组 织成员。在巴姆堡上诉法院辖区内，三百零九名司法人员中的三百零二名为前纳粹党员，而在希维恩伏特即决法庭，该比例则高达百分之百。在英国占领区内的美国 辖区，美国人总共只找到两名称得上完全与纳粹无染的法官”〔4〕，以至于“简单化的非纳粹化措施将使所有的德国法庭永远关闭”。这些惊人的数字构成了一幅 可怕的图景：倘若将德国纳粹时期的司法体系拟制为人，那么，指挥它庞大身躯的则是一颗长满纳粹毒瘤的头颅——只听命于希特勒及其纳粹主义的头颅。

司法体系是良善还是邪恶，端赖于是否具有公平正义的灵魂，而这一灵魂只能安顿在一颗仅仅遵从法律，没有任何力量可以干涉，具有司法自主意志，亦 即司法独立的健全头颅之中。一个简单的道理是，尽管司法的独立并非绝对等同于司法的公正，但司法的公正却只能在司法独立中存活和生长。睿智的德意志民族早 已认识到这一点。1887年，“法官独立”写进了德国的《法院组织法》中；1919年，在由德国人创制的，被世人视为二十世纪最民主、最自由的宪法即《魏玛宪法》中，“司法独立”则成为了一个重要的原则。而司法独立的要旨，不单体现于司法体系服从法律的惟一性——这只是司法独立的一个面——另一个面，即司 法体系对于外界力量的排斥性更为重要。很难想象，一颗失去自主意志的头颅，听凭他人的操控居然可以令自己的双足正常行走。正因为如此，有德国学者在论及司 法的独立性时，曾归结为：整个司法体系都应当独立于国家和社会间的各种势力，独立于上级官署，独立于政府，独立于议会，独立于政党，独立于新闻舆论，独立 于国民时尚与时好，独立于自我偏好、偏见与激情〔5〕。

也就是说，有这诸多方面的独立，司法体系才会保有健全的头颅；而换另一个角度看，其中任何一个方面 的不能独立，都可以成为独裁专制力量砍去这颗健全头颅的利器。过往的历史验证了这一点，在纳粹德国，同样验证了这一点。只不过较为独特的是，希特勒的“斩首”行动是颇为轻松惬意的，因为即使在魏玛共和国时期，一颗健全的头颅就没有从德国的司法体系中长出，纳粹化的司法官员们早已以令人惊异的自觉和“独立” 的姿态——独立于宪法原则之外，独立于法律之外——蝇集于纳粹主义的旗帜下，背弃司法独立，像弥散的毒瘤一般，吞噬了一个正常司法体系只遵从于法律的司法自主意志。

如果说，在组织上成为纳粹党徒，或者在情感上成为希特勒的拥趸，仅仅是德国司法官员们自觉纳粹化在外观上或形式上的一种表现，那么，以一个个具 体的司法运作，将宪法和法律撕开大大小小的口子，直至粉碎，最终将整个司法体系置于希特勒的意志之下，成为一台只听命于纳粹的司法机器，这毫无疑问就是他 们背弃司法独立的实质。

这里，必须提及几桩审判。一个是1924年对“啤酒屋暴动”案件的审判。发生在慕尼黑的“啤酒屋暴动”，是一起希特勒及其纳粹党人颠覆政府的未遂事件，尽管场面上颇为滑稽，不亚于一出闹剧，但以魏玛共和国的法律来衡量，却是不折不扣的叛国行为，作为组织者、指挥者的希特勒以及其他纳粹分子理应受到严厉的司法制裁。然而，案件到了慕尼黑国民法院，法官们却以“被告的行为均是受着一种纯粹的爱国精神和最高尚的无私理想的指引”，“是以行动来挽救祖国”等等荒唐的理由，对希特勒等人仅仅判处堡垒拘禁的最低刑；倘若依据彼时的《保卫共和国法》，像类似希特勒（奥地利公民）这样的外国人犯颠覆罪，则“应判处驱逐出境，不服从者处以徒刑”，但在法官们的眼中，希特勒是一位“具有德国人的思想感情的外国人”，法庭因而声称“该法律之意旨并不适用”！在这起审 判中，“法院第一次有机会显示其对新生的德国国家社会主义工人党（即纳粹党）怀有的同情”，法官的无耻与被告人希特勒的无耻相差无几。

而在1923年的另 一桩案件中，一个纳粹分子因为撰写“可耻啊，犹太共和国”的歌词，被几个低级法院依法认定其污辱了共和国政府，应犯污辱罪，但最高法院却以一种极为鲜明的反犹反共和的态度推翻判决，宣布被告无罪，理由是：“‘犹太共和国’这一用语可以用于表达不同的意义……被告是在何种意义上使用‘犹太共和国’一词并不明确，甚至也不能断定被告污辱了以合宪方式建立的帝国政府形式！”

更值得一提的，是对所谓“浮船桥案”的审判。在一次军事演习中，意外溺水死亡的士兵里有非法的“志愿兵”，此事被两个新闻记者披露于报端，戳穿了政府公开宣称的军队里根本不存在志愿兵的谎言，而最高法院却于1928年认定这两个新闻记者犯有“叛国罪”。判决中宣称：“每个公民都必须忠于他的国家。公民的首要任务就是保卫祖国，而不得考虑外国的利益。现行法律的遵守和执行只有依靠为此目的建立起来的政府机构才能得以实现。”这段听起来义正辞严的 话，对它的真正读解应当是：即使新闻记者揭露事实真相是宪法所给予的新闻自由的权利，但它也必须置于政府权威和国家利益之下，否则，就是大逆不道的犯罪。 更确切地说，“只要是为了国家利益，无论多么罪大恶极也可以逍遥法外；而一旦与国家利益相悖，则合法的行为也会遭受惩罚”〔6〕。这个判决被纳粹们视为 “向崭新意义上的国家高于宪法条文的辉煌胜利迈出了第一步”。它的可怖之处，在于创立了“国家”利益高于宪法和法律的“法学理论”，并且在数年之后成了纳粹独裁政权的基本法律信条，甚至是整个纳粹时代一切罪恶行径的法理依据。需要提一句，这几桩审判都发生于魏玛共和国时期，其时，希特勒尚未攫取政权，然而 法官们却已经清晰地显露出了拥护纳粹、反犹和蔑视国家宪法的“司法”立场。

只要拈出上面几个数字和几桩可耻的审判，我们就可观察到德国司法体系纳粹化的大体模样。毫无疑问的是，对于司法独立，德国法官们并非偶然地偏 离，而是主动地背弃。不难想象，一台早已向着纳粹倾斜的司法天平，一个密布着纳粹党徒的司法体系，在登上权力宝座的希特勒手中会变作怎样一个玩物，怎样一 把专门斫杀公平正义的利器！

“法院成了政治的附庸”〔7〕，英戈·穆勒如是说。既然是附庸，便是任意使唤的工具，也是亦步亦趋的仆从，更还是为虎作伥的鹰犬，这样的司法体 系当然毫无独立性可言！需要注意的是，德国司法体系纳粹化的原动力在很大程度上来源于法官们所选择的纳粹主义的政治立场，即对希特勒及其法西斯专制的政治 情感、政治信仰。那么，是否应当把法官们的恐怖缘由归咎于此呢？回答并非如此简单。

政治情感、政治信仰或政治立场，无非是生活于现实中的人对于现实政治生活的一种回应、一种态度、一种选择。对于法官来说，既然要食人间烟火，那么某 种政治情感、政治信仰或政治立场的产生就是再自然不过的了，区别仅仅在于政治色彩性质的不同或浓淡的差异而已。如同许多德国人一样，处在第一次世界大战失 败后一片沮丧阴霾中的德国法官们——当然并非全体——对于招摇着“德意志民族复兴”、“国家社会主义”旗帜的纳粹主义莫不具有相当的亲近感，这也正是希特 勒及其法西斯专制得以在德国大行其道的一个基本原因。即使我们从价值判断的角度看，以为此种信仰是肮脏和可怖的，是德意志民族的莫大悲哀，那么至少必须承 认它当时的存在有着自身的逻辑性，但在事实判断上，它是属于黑格尔所说的“存在即合理”的那种历史现象。问题在于，虽然法治并不排斥法官个人的政治色彩， 而且在事实上也无法剔除法官个人的政治情感、政治信仰，但它要求每一位法官端坐于法庭上时，无论他的政治情感、政治信仰如何，都必须以中立的裁判者身份， 坚守在法律的立场上。更确切地说，当法官不是作为一个普通的人而是作为一个司法者时，惟有法律，才是他能够奉献并且必须奉献自己情感的神圣祭坛；惟有法 律，才是他能够信仰并且必须信仰的宗教。这是维系司法独立，保证司法公平正义的一条最基本的底线，也是法治下的法官应当恪守的职业信条。以此来观察，作为 个人的德国法官对于纳粹主义的认同固然恐怖，但是，在这种肮脏、可怖的情感和信仰的支配下，以践踏宪法、法律的“司法”运作，向着法西斯专制施以群体性的 顶礼膜拜，从而使整个司法体系成了希特勒的工具、仆从和鹰犬，无疑是更为恐怖的。因为，“法律的力量与纳粹党和德国政府的指令都集中在一个屋檐下，在这个 屋檐下，恐怖主义已通过集权主义站稳了脚跟”〔8〕。

在欧洲古老的传说中，将自己出卖给魔鬼的浮士德迷失了人的本性；而在德国的现实中，将司法的灵魂出卖给纳粹的法官们，自己则也成了令人恐惧的魔鬼。

二

既然已经背弃了司法独立，那么，德国法官们还在司“法”吗？回答同样是复杂的。置于人们眼前的表象是，在整个纳粹时期，诸多以立法程序通过的， 被称之为“法律”的东西依然高高地竖立在德国法官们的审判席上：《民族与帝国紧急状态排除法》、《保护德国人民法》、《保卫人民与国家法令》、《保护德国 血统和德国荣誉法》、《社会蠹虫法》、《遗传病预防法》、《军事法条例》、《反对背叛德国人民与一级颠覆活动法》……对于这些“法律”，法官们不仅时时捧读，细致领会，稔熟于心，而且以一种近乎疯狂的忠诚精神，既坚定不移又富于创造性地执行着——每一纸被血浸染的裁决，无一不是以这些“法律”作为依据。然 而，只要稍稍揭开几部“法律”的封皮，就可嗅到其中刺鼻的血腥和恶臭。

比如，被纳粹们自诩为“第三帝国临时宪法”的《民族与帝国紧急状态排除法》，以及与之配套的《保护德国人民法》、《保卫人民与国家法令》，可以 说是整个纳粹统治的“法律”基础。它们以应对可能出现的紧急状态——如将脏水泼在德国共产党人身上的“国会纵火案”——为由，可以公然废止魏玛宪法的大部分内容，授权纳粹政府任意剥夺第三帝国内公民的个人权利，将个人的自由、住宅不受非法搜查、通讯秘密、言论和集会自由、结社权甚至私人财产权等一切权益取 缔。在这些“法律”的挤压下，魏玛共和国原本就脆弱的宪政彻底坍塌了。正如英戈·穆勒所指出的那样，“宪法政府的大多数里程碑式的成就——国家权威属于法律、法律面前人人平等以及一些不容侵犯的个人权利——在‘纳粹革命’期间就被废除了”。而宪政一失，法治的平台便荡然无存。

从表面上看，希特勒的这些“法律”似乎专用以针对德国共产党人的，而实际上，在法官们的具体运作中，“还用以对付任何在最广泛的意义上可被认为是政治反对派的人或事或任何对政府的不满 情绪”。对此，来自法官的解释是，“所有危及公共安全与秩序的行为”均应被视为“最广泛意义上的共产党行为”。即使是与政治毫不沾边的天主教徒们的宗教信仰活动，乃至于某个私立托儿所的章程，在法官们富于想象力的剖析下，都会存在着“对公共安全与秩序的潜在威胁”，因而必须禁止，必须取缔！

又比如，被称为 “保障种族纯洁”的“德国人民的根本大法”的《保护德国血统和德国荣誉法》，第一条便“开门见山地规定‘禁止犹太人与德国人或相关血缘者结婚。违反本规定缔结的婚姻无效’”〔9〕。岂止无效，对与德国人或相关血缘者结婚或有非婚性行为的犹太人，还要以“玷污种族罪”——一种“与叛国罪和一级叛国罪一样罪无可赦的犯罪”——判处徒刑或堡垒监禁！对于这一“法律”所内涵的反犹精神，法官们可谓心领神会，溶化于血，实践于行。在他们的判决中，犹太人与德国人“同居”、“性交”自当构成“玷污种族罪”，而“接吻”亦无例外；而犹太人在接受德国血统的女按摩师的按摩时产生某种程度的性兴奋，或者犹太青年与德意志血统 的女孩在街头攀谈或以情书传递喁喁情语，也都被法官们斥为“犹太式的厚颜无耻、犹太式的无法无天”的“玷污种族”的行为，因为“‘玷污种族’行为可以由双 方以非肉体接触的方式进行”。

再比如，在为“保障种族基因”而制定的《遗传病预防法》中，第一条便要求“遗传病患者应绝育”，其中包括“自觉绝育和强制性绝育”。绝育者首当其冲的便是严重精神疾病患者，并且捆绑其中的还有严重酗酒者。而在法官们的解释里，绝育的范围还更扩大到“血友病、兔唇、豁嘴、肌肉痉 挛和侏儒症”的人，不论是成年人还是儿童！其实，这种极端悖逆人道的强制性绝育，比起司法官员们所公开纵容的医学界的“安乐死行动”来，还算仁慈得多，因为后者是以注射毒药或投入焚烧炉的方式干干净净地“消灭”了二十万“不值得活的生命”的！司法官员们之所以听任这一残忍的屠戮就在眼皮下公然进行，是由于 “安乐死行动”不仅是“建立在法律上有效的元首命令之上”，而且还是《遗传病预防法》“政策的逻辑继续”……

血腥和恶臭居然从“法律”中散发出来，这丝毫不令人惊异。任何一个普通人都会看出，被德国法官们奉为圭臬的这些“法律”，不过是希特勒及其纳粹党的意志的代名词而已。对于这一点，纳粹们从不否认，反倒总是傲然地宣称“元首的意志为法律的渊源”，“希特勒就是法律”，“人民意志通过元首上升为自觉 意志并显示出来”，因而“法律和元首的意志是一回事”。希特勒就是德国人民的“最高法官”，有随意处死任何人的权力！而积极跟进的还有“法学家们”——他们摇动唇舌，鼓吹“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义的指导……任何诠释都应与纳粹主义相符”；“国家社会主义思想，特别是像党纲和 元首的一些演说中所解释的，是一切根本法律的基础”〔10〕；德国的纳粹政府是由“纳粹主义决定的”，准确的称呼应当是“纳粹宪法政府”，或者干脆叫“阿 道夫·希特勒的德国宪法政府”〔11〕。这些不加掩饰的狂言，所道出的是一个绝对的真实：与其说德国法官们是在司“法”，毋宁说是在执行希特勒及其纳粹党 的意志更来得直接和明了。

独裁者的意志上升为“法律”，于希特勒而言，前可见古人后更有来者。“朕即法律，朕即国家”，就出自十七世纪的“太阳王”路易十四之口；而在王 权专制历史的更深远处，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，高悬于万民头上的“法律”更无一不是由皇帝、国王、君主的意志所铸就。即使斗转星 移，就在一顶顶王冠纷纷落地的二十世纪乃至今日，希特勒的身后，依然紧紧跟随着佛朗哥、朴正熙、马科斯、皮诺切特、阿明……

撇开学术上的争论不谈，仅从一种朴素的价值观念出发，人们也习惯于把法律分为善法与恶法，而两者之间的惟一分辨，则视其是否体现公平和正义—— 具体而言，是否符合人类最普遍的基本价值：人权、平等、自由、尊严等等——作为判断的标准。尽管在事实上，任何被我们称之为“法律”的东西，只可能由我们 当中的一部分人即立法者来制定，然而一个法律之所以良善，并被全体人所同意遵守，却在于它的打造是以这一基本价值作为根本的出发点和最终的归宿的。在这一 意义上，任何善法都并非立法者自身意志的体现，而只能是并且只应当是立法者们将自己的意志制约于或规范于人类最普遍的基本价值之中的理性结果。或许不能由此便得出另一个简单的结论，即立法者们将自身的意志提升为法律就必然产生恶法——因为就某一个具体的法律规范而言，之所以具有恶的倾向，可能缠绕着极为复杂的原因——但是，当我们面对的是一部恶的法律乃至一个从头到脚散发着血腥和恶臭的法律体系时，却必须毫不犹豫地认为，这是独裁者以自己的意志践踏和蹂躏人权、平等、自由、尊严的结果。

竖看历史，一个可以称作“法律现象”的现象是：独裁者们从来就不拒绝“法律”——一种经过某种堂皇的程序，在如同森林般举起的手臂里和海啸般的 欢呼声中“一致”通过的，由国家暴力保证实施的东西。然而，就像黑暗拒绝光明一样，独裁者们天然地蔑视或者不屑于以人类最普遍的基本价值来打造法律。他们 必须将自己的独裁意志提升为“法律”——一个凌驾于人权、平等、自由、尊严之上的“我的”或“我们的”（或者如同希特勒所说的，是“德国人民的”）“法律”。惟其如此，独裁统治的屁股下才会安放上柔软的坐垫，手中才会握有可以任意抽出恣意使用的利器。因此，对于“法律”的拥抱，于独裁者而言，仅仅是出自 对“rulebylaw”的一种需要，而前提则是对“ruleoflaw”的绝对排斥。希特勒的“法律”正是这样一个堪称经典的例证。它所构建的国度，用 美国法理学家富勒的话来说，只能是“法制普遍，极端败坏”〔12〕。人们无须怀疑，当希特勒的意志上升为“法律”，刻写在法典上的只能是以法西斯的铁血践踏人权、灭绝种族、反人类的纳粹主义；而以圣徒对待圣经般的情感时时亲吻恶法的法官们，其司“法”如果不充溢着血腥和恶臭，不令人恐惧，不令人颤栗，那反倒是咄咄怪事。

三

当人们责难德国法官时，总有一种辩解声在耳畔嗡嗡作响：对于希特勒恶法的遵循，不过是法官们在“实证主义训练”的误导下所产生的“法律实证主义的灾难性后果”；而所有过错只能归于立法者〔13〕。在历史上，德国司法界的确有着崇尚“法律实证主义”的传统。不过需要明了的是，纳粹时期以及之前所言及的“实证主义”，并非英国人哈特在二战后所构建的“新分析实证主义”，而显然是另一英国人奥斯汀在十九世纪所创立的“分析实证主义”。二者虽然同为“实证主义”，但主要分野却在于前者已经在向自然法学说靠拢，认为实在的法律往往在事实上反映了道德的要求，后者却始终将道德排斥在实在的法律之外。奥斯汀说过：“法律的存在是一回事，它的功过又是一回事；它是否这样是一个问题，它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一个法律，只要实际存在就是法律，虽然我们有时不喜欢它，或者认为同我们用以表示满意与否的教科书不一样。”〔14〕

从分析实证主义的立场出发，法官们只应当遵循实在的法律，至于法律的良善与邪 恶是与实在法无关的另一层面的问题，因而实在法存在着的道德缺陷不能成为法官拒绝遵循的理由。如此看来，辩解者似乎为德国法官们找到了一只最为合适的代罪羔羊：在实证主义长期熏陶下的法官群体，对于现行法律的驯顺和忠贞，其实是最可嘉赏的职业操守。品格如斯，美德如斯，何罪之有？即使在希特勒的恶法面前表达了同样的驯顺和忠贞，挨板子的也只应当是立法者和“法律实证主义”，怎么会轮到堪称司法楷模的法官们呢？

问题在于，德国的法官们真是“法律实证主义”的虔诚信徒吗？英戈·穆勒的回答是否定的。尽管从纳粹时期那些令人发指的司法判决来看，似乎不用怀 疑，因为在希特勒的“法律”面前 59 48171 59 28461 0 0 2703 0 0:00:17 0:00:10 0:00:07 6583，德国法官们的忠贞足以配得上一枚硕大的“实证主义”徽章；而且，德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫也的确在二战后的反思中发出过这样的悲叹：“实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横、犯罪内容的法律。”〔15〕

然而，倘若说在所有法律面前法官们都是如此的忠贞，那就简直是一个谎言！英戈·穆勒指出，在魏玛宪政时期，纳粹化的德国法官们露出的是另一副相反的面孔——拒绝“实证主义”！“在魏玛共和国的十四年中，司法系统及法律学者却对民主的立法者敬而远之”，而对于具有民主色彩的法律更是一副厌恶之态。除了极少数共和者外，“德国法律界再没有人赞同法律实证主义”，“任何对法律条文的遵守都被当作是‘典型的犹太自由主义者的道德和法律思想’而加以排斥”。一如宪法教授厄恩斯特· 福斯特霍夫在1933年所言，“现在的国家无论如何都无法再从仅具个性而缺乏权威性的法律实证主义思想中得到一点支持了”〔16〕。“法律实证主义时代已 经过去了！”——纳粹御用理论家卡尔·施密特就曾为此狂喜地宣布。而在一个个实体的审判中，法官们“通过大量与法律条文本身并无关系的吹毛求疵和‘法律解释’”，扭曲法律，蹂躏法律，为的是袒护纳粹党徒，迫害犹太人，张扬纳粹主义；即使对着只存有一丝呼吸的魏玛宪法，法官们也敢狠狠地踹上几脚！

一样的法官却变换着两副不同的面孔，这一点也不令人惊异。英戈·穆勒尖锐地指出，在魏玛宪政时期，法官们对于“实证主义”的拒绝，是因为“让法庭恪守法律条文，这必将限制纳粹帝国的权力，成为其‘法律秩序’的绊脚石。因此，法官应向元首而不是向法律本身效忠”〔17〕。说到底，是否信奉“实证主义”，以及在何种场合下信奉“实证主义”，完全取决于法官们的纳粹立场的需要——干脆说吧，法官们的真正信仰，惟有希特勒的纳粹主义。

问题还在于，即使德国的法官们只长着一副“实证主义”的面孔，但在希特勒的恶法面前，他们所表现出的也并非是简单的“驯顺”和“服从”，而是无耻的忠贞和狂热。正如我们已经看到的，为了在司法中最彻底地贯彻纳粹精神，法官们是如何“勇敢”地完善和超越希特勒的“法律”的：在适用《民族与帝国紧急状态排除法》时，适用对象被扩大到了一切“政治反对派的人或事或任何对政府的不满情绪”；在适用《保护德国血统和德国荣誉法》时，则将犹太人与德意志血统者所发生的“非婚性行为”，从实施条例已经明确限定的“性交”，扩张到了“各种自然和不自然的性交，即同房以及意在使其中一名异性以其行为方式能够不以同房的方式满足至少一方的性欲”的行为，理由是“鉴于法律规定不仅旨在保护德意志血统，而且还在于保护德意志尊严，因此广义的解释是合适的”〔18〕；而在适用《遗传病预防法》时，则将患有“血友病、兔唇、豁嘴、肌肉痉挛和侏儒症”的人，无论老幼，全部纳入到绝育对象之中……法官们不会不清楚，任何一次对于 “法律”的如此完善和超越意味着什么——将有更多的生命被驱赶进集中营、毒气室和焚化炉！对于法官们的这些“勇敢”举动，以“实证主义训练的误导”作为辩解，实在是软弱乏力，而惟一可以解释的，就是对于纳粹主义的忠贞和狂热——一种只能出自希特勒的同谋和帮凶的忠贞和狂热！

四

一个法官的恐怖，或许仅仅是他个人的罪恶；一个庞大的司法职业群体的恐怖，却意味着整个司法制度的罪恶。当我们在责难恐怖的德国法官时，最终的锋芒其实指向的是纳粹主义旗帜下的整个司法制度，而发生在1947年纽伦堡的那场审判，它的意义远远不止于仅仅将可以计数的一批司法官员送进牢狱——就在历史的耻辱柱上，还应死死钉着希特勒及其纳粹的司法制度。

“奥斯威辛以后，不再有诗”，这是一种无可言说的悲切和失望；在恐怖的法官之后，却必须要有司法的公平和正义，这是一种应当大声喊出的勇气和信念。

在终结了恐怖的纳粹法官之后，历史还会遭遇法官的恐怖吗？

注释：
〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕〔6〕〔7〕〔9〕〔11〕〔13〕〔16〕〔17〕〔18〕(德)英戈·穆勒著：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第33、186、22、125、85、63～65、205、203、203、93、77、82页。
〔5〕转引自史尚宽：《宪法论丛》，台北荣泰印书馆1973年版，第329页。
〔8〕引自(英)马丁·吉尔伯特：《二十世纪世界史》第二卷（上），陕西师范大学出版社2001年版，第124页。
〔10〕见(美)威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡——纳粹德国史》（上），世界知识出版社1979年版，第381页。
〔12〕〔14〕引自李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社1999年版，第529、497页。
〔15〕(德)古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，中国法制出版社2001年版，第27页。

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