有的赔了，有的不赔，超期羁押到底能否获国家赔偿？
只有无罪的人才能获赔
今年全国“两会”上，全国人大代表、全国律师协会副会长刘守民提交了《关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>切实维护当事人合法权益》的议案。他认为，现行国家赔偿法只规定了无罪羁押赔偿，排除了其他有罪但实际已造成超期羁押的情形，“这无论在法理上，还是从正义与公平的价值角度而言，都是不妥当的。”
刘守民因此提出修改国赔法，将那些实际执行刑期超过改判后刑罚的情形，纳入国家赔偿范围。
中国的国家赔偿法颁布于1994年，分刑事赔偿和行政赔偿两种。刑事赔偿是指行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员违法行使职权，侵犯当事人人身权、财产权，造成损害而给予的赔偿。
刑事赔偿方面，1994年国赔法列举了5种人身权利受侵犯可以获得赔偿的情形。其中第15条第3项规定，“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”受害人，有权获得赔偿。
“也就是说，除再审无罪的情况外，其余的都不赔。”某位法学专家解释，当时秉承的原则是“清白者赔偿原则”，唯一的例外是轻罪重判至死刑。
“当时国家经济状况不好，赔偿能力也不好；而且人们认为，受害人救助还未实现，更没理由赔偿有罪的那一方。”一名曾经参与国赔法立法工作的专家说，当时的赔偿原则需要与当时的社会条件相适应。
然而国赔法实施仅4年，福建就出现了再审改判后依然有罪，但仍予以赔偿的案例。
1991年7月，福建省南平市的郑传振因投机倒把罪、盗窃罪被福建省邵武市法院判处有期徒刑7年，南平中级法院二审维持原判。1995年3月，福建省高级法院再审本案时撤销了盗窃罪，保留投机倒把罪，改判一年有期徒刑。释放时，他已被超期羁押1638天。
出狱后，郑传振向南平中院申请国家赔偿，法院以再审判决只撤销了盗窃罪，并未改判郑无罪为由拒绝赔偿。
后来，郑传振又把官司打到福建高院，福建高院就此事向最高法院请示。1996年8月，最高法院回复称，1994年国赔法中的规定“应理解为是针对具体个罪而言的，郑传振盗窃罪被撤销，其盗窃罪已执行的刑罚，依法有取得国家赔偿的权利。”这条回复被收录《最高人民法院司法解释与请示答复全书》，作为对法律和司法解释的补充。
最终，郑传振拿到了福建高院的赔偿决定书，按照前一年度职工平均日工资额乘以被超期羁押的天数，得到赔偿金16501元。
“后来学者开始呼吁，只要是超期羁押，都应该获得赔偿。”中国政法大学终身教授应松年解释，法律要保护公民权利，当事人是否受到损害，应该作为是否给予国家赔偿最重要的标准。
顾永忠认为，不给予赔偿不符合宪法要求。宪法第41条规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有按照法律规定获得赔偿的权利。“刑法也有罪责刑相适应原则。”顾永忠说，当事人本来应当承受轻罪轻刑，但因为错误裁判被判了重罪，科以重刑，应当赔偿。
2010年国赔法修订时，刑事赔偿范围得以扩大，将逮捕之后、侦查阶段停止追诉等情况纳入其中。据一名参与修订的专家介绍，当时，他和部分学者曾提议将超期羁押赔偿纳入其中，却没有成功。“但修订后的国赔在向着结果责任原则发展，也就是说，不管司法机关及其工作人员主观意愿如何，只要结果造成损害，就要承担赔偿责任。这是那次修法的进步之处。”
▲王建平是“萧山五青年案”的五位主角之一。经历了17 年牢狱生涯后被无罪释放，王建平用所得的196 万元国家赔偿金投资创业，成为挂牌企业股东。资料图片/周岗峰摄
通过司法解释扩大赔偿范围
2015年底“两高”的相关司法解释出台前，国家赔偿法第17条第3项规定了再审改判获赔的唯一情形：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有权获得赔偿。
刘守民说，这一条文规定了无罪羁押赔偿，却排除了有罪但超期羁押的情形，尽管并无统计数据，但实际中轻罪重判的例子并不少，这些受害人无法获赔。
2013年获得改判的浙江“萧山五青年案”是一个例外。
1997年7月，萧山青年陈建阳等5人被指控犯下两起出租车抢劫、杀人案，被杭州市中级法院判处抢劫罪，三人被判死刑，一人被判死缓，一人被判无期徒刑。同年12月，浙江省高级法院作出终审判决，维持原判。
判决生效后，5人不断申诉。2013年6月15日，浙江高院另组合议庭，公开再审此案，其中两起出租车抢劫案，一起被认定事实有误，一起被认定事实不清、证据不足。5人中两人因此被宣告无罪；另外三人中，两人因盗窃罪获刑一年，一人因抢劫罪获刑三年。
但十几年后的再审改判，导致5人均被超期羁押，其中最少的超期羁押5238天，最多的6362天。
2013年，陈建阳等人针对超期羁押向浙江高院申请国家赔偿。除全案无罪的朱又平、王建平成功获赔190余万元外，部分无罪的陈建阳等3人同样获得了赔偿，高的182万元，低的133万元。
从理论上讲，部分无罪的三人并不符合当时的“无罪羁押原则”，但法院依然给予赔偿。
2015年12月28日，最高法院、最高检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《刑事赔偿解释》）出台，规定“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期，公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿。”
几天后，最高法院赔偿委员会办公室主任刘合华在新闻发布会上对此进行了进一步解释，还将“萧山五青年案”的赔偿情况列为典型案例。他说，尽管被超期监禁的公民并非完全无罪，但由于其中的部分罪名已经不成立，针对这类具体个罪而言的超期羁押构成无罪羁押，应当赔偿，并解释“这样规定也是对刑事赔偿司法实践发展的回应”。
这与北京市高级人民法院原副院长、曾主管北京市国赔审判的陈春龙在《中国国家赔偿论》的观点相似。陈春龙认为，“不管受害人有无其他过错、违法或犯罪行为，其合法权益均不得受到违法侵犯，受到侵犯的一律有权得到赔偿。”
“但司法解释不是法律。国赔法规定不明确，法院担心没有法律依据，依然不会判决赔偿。”一名不愿具名的法律学者表示。
▲2015年11月24日，最高人民法院驳回了宋杨禄的国家赔偿申请，其中提到“你系由同一犯罪事实重罪改为轻罪……不属于再审改判无罪的情形”。受访者供图
犯罪事实不变，罪名由重变轻：不赔
有了《刑事赔偿解释》，仍有许多遭遇超期羁押的受害人无法获赔。因为犯罪事实不变的情况下，即使再审后罪名由重变轻，受害人也无法获得赔偿。
邹俊敏案便是一例。
2004年12月，邹俊敏因倒卖盐酸氯胺酮注射液，被泉州市中级法院判决犯贩毒罪，处无期徒刑。上诉后，福建高院维持原判。
邹俊敏申诉十余年后，福建高院于2018年对本案进行了再审，认为之前的生效判决“犯罪事实清楚，证据充分”，但适用法律不当。福建高院因此改判邹俊敏犯非法经营罪，并处有期徒刑2年，刑期自2004年4月7日至2006年4月6日。
按照再审量刑，邹俊敏已被超期羁押4386天，但其向福建高院提起的国家赔偿申请被驳回。福建高院的不赔偿决定书称，再审判决并未确认邹俊敏没有违法行为或其违法行为不构成犯罪，只是定罪和量刑作了变动，将重罪改为轻罪，因为“非再审改判无罪”，不予赔偿。
邹俊敏的国赔代理律师对此并不认同。“被撤销的罪名被改判为其他罪名，就相当于原罪名没了，有了新罪。这符合司法解释里部分罪名不成立的要求。”
然而他认为，司法机关对司法解释的应用过于僵化，导致邹最终无法获赔：“在‘数罪’的问题上，司法机关认为只有原来被判了数罪，再审后有的罪被改判无罪的，超期羁押了才能赔。而邹案原本只有一个罪名，不算数罪，因此法院认为不适用《刑事赔偿司法解释》，不予赔偿。”
河南农民宋杨禄的情况与邹俊敏案类似。2000年，宋杨禄等7人携带钢管、跳刀堵住了拖欠工程款的开发商，被判绑架罪，获刑5年到10年不等。申诉后，河南高院认为原审适用法律错误，撤销原判，将绑架罪改判为非法拘禁罪，并调整了各被告人的量刑，刑期最高的2年6个月，最少的免于刑事处罚。
宋杨禄的国赔申请多次被拒。2015年11月24日，最高法院赔偿委员会在驳回其国家赔偿申诉通知书中写道，“你系因同一犯罪事实由重罪改为轻罪，刑期发生变化”，不属于国赔法规定的再审改判无罪情形，“虽然你实际被羁押时间超出了再审判决确定的刑期，但不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。”
罪名不变，犯罪事实减少：不赔
另一道门槛来自《刑事赔偿解释》中“部分罪名被撤销”的表述。这意味着如果罪名不变，部分犯罪事实被撤销也不能获得赔偿，比如湖北的罗长南案。
2004年4月，罗长南因犯5起合同诈骗罪，被武汉市江夏区法院判处有期徒刑六年，上诉后，武汉中院维持原判。
2008年，罗长南刑满释放后持续向湖北省高级法院申诉。直到2014年，湖北高院才做出再审决定，并于2016年作出再审判决：5起合同诈骗罪中的4起均因事实不清、证据不足而撤销，另外一起成立，他最终获刑1年。
起初，罗长南向武汉中院申请国家赔偿，被驳回后又向湖北高院赔偿委员会申请。申请书中，罗长南认为自己“案中的4个事实不成立，已获无罪”，符合《刑事赔偿解释》中的赔偿标准。
但湖北高院驳回了罗长南的申请，称国家赔偿遵循无罪羁押原则，“只有在被羁押的公民无罪时国家才承担赔偿责任。相反，对有犯罪事实的人，即使司法机关对其实施了（超期）羁押，也不承担赔偿责任。”
对此，北京市高级法院原副院长陈春龙曾写道，“一般情况下，国家对因认定事实错误造成错判承担赔偿责任。”
刘守民认为，法律事实是刑事案件的基础，事实认定错误，必然导致法律适用错误。过去的许多所谓“铁案”却没有“铁证”，比如呼格吉勒图案、聂树斌案等，有些案子还可能存在刑讯逼供。这种情况下，就要秉承疑罪从无原则改判，受到不公对待的当事人理应获得赔偿。
▲2016年12月02日，河北鹿泉，聂树斌的父亲和姐姐得知聂树斌无罪的消息后喜极而泣。聂家亲属获得国家赔偿共计268万余元。新京报记者 彭子洋 摄
另一条出路
对于被国赔法第17条和《刑事赔偿解释》挡在门外的受害人，法律提供了一条出路：协商解决。
国赔法第23条规定，“赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”
“萧山五青年”再审后仍然有罪却获赔偿的三人，他们的国家赔偿决定书写明是“通过协商赔偿”，黄兴案亦如此。
黄兴案是与《刑事赔偿解释》同时发布的几个典型案例之一。1996年，福建青年黄兴因两起犯罪事实被福建省高级法院判决犯绑架罪、非法拘禁罪，处死刑缓期两年执行。2015年，福建省高级法院再审后撤销绑架罪，黄兴因非法拘禁罪被判有期徒刑三年，后因被超期羁押5841天获赔186万元。
据参与该案的律师陈建华介绍，黄兴案协商过程中，受害人向具有赔偿义务的福建高院提出人身自由损害、精神损害等赔偿诉求，同时提出具体数额，“精神损害赔偿可以协商，有点类似民事案件调解。”
同案另一被告人林立峰的情况与黄相同。但因其在狱中病故，福建高院出于同情，主动在林家亲属提出的赔偿数额上提高了精神损害赔偿，最终赔偿129万元。
“但协商解决没有法律强制性，能不能得到赔偿，要看赔偿义务机关的决定。”律师王卫华说，比如“萧山五青年案”，“就是浙江高院自愿赔偿的，大概是想挽回社会影响。”
对于邹俊敏、宋杨禄、罗长南等人，想要走通这条路并不容易。宋杨禄出狱后，曾分别向洛阳中院、河南高院、最高法院申请国赔，三次被拒。
邹俊敏向福建高院申请国赔。2018年11月，福建省高院赔偿委员会联系了他，双方见面后，邹俊敏倾诉了自己的生活现状，对12年冤狱的不满，以及对精神损害赔偿金金额的期待，但对方并未作出任何答复。12月，邹俊敏收到了福建省高院发出的不赔偿决定书。
“对邹俊敏来说，现在有两个途径，一是通过诠释案例，让其符合无罪羁押赔偿原则；二是修改国家赔偿法，凡是超期羁押的一概予以赔偿。”邹俊敏的律师说。
▲呼格吉勒图的母亲尚爱云、父亲李三仁展示这些年来为上访到北京留下的车票。这些车票只是一部分。资料图片/郭铁流摄
启动再审已经很难了，不赔说不过去
在中国政法大学刑事法律援助中心主任吴宏耀看来，当下刑事案件想要启动再审很难。“这不是普通诉讼程序中的二审改判。”吴宏耀说，不管事实认定还是适用法律，如果没有重大错误，很难再审，以至于再审一旦启动，就很容易得到改判，而这也意味着受害人受到了严重的不公对待。
依据刑事诉讼法，要想提起刑事审判监督程序须具备以下几个条件：第一，提起再审的主体必须是行使审判权的机关和公职人员；第二，必须是确有错误的生效裁判；第三，必须由有权提起审判监督程序的组织作出裁定书，决定再审。
这意味着申诉人、申请再审的当事人面临的门槛相当高。
据2017年全国法院司法统计公报中公布的数据，当年刑事案件收案184万多件，刑事再审收案为2820件，只占总数的0.15%。其中改判的、发回重审的分别是1521件、245件，分别占比0.08%和0.013%。也就是说，改判的、重审的，分别占再审案件数的比例为53%和8.6%。
目前已被纠正的案件中，张氏叔侄强奸杀人案启动再审用了9年，呼格吉勒图案启动再审用了18年，聂树斌案启动再审用了22年。除了被超期羁押外，这些受害人或他们的亲人又耗去了数年的生命，寻求一纸无罪判决。
邹俊敏为了启动再审，努力了12年。自从2004年被羁押，他就开始写材料、申诉，每天除了8小时的劳动时间外，但凡有空，他都在写。每周，他都会向福建省检察院、省高级人民法院寄信。他的大学好友时刻关注着福建省两院、全国“两高”的领导成员，每有人事变化，邹俊敏便将裁判文书、辩护词等材料寄过去。
一名老狱警忍不住劝他：“从我1976年来这个监狱就有人写信申诉，但是从来没见过一个翻案成功的。”
转机出现在2016年。当时，福建省检察院的一名检察官注意到了邹案，并将案件上报至最高检察院。
此后，邹俊敏案的纠错比之前顺利了很多。当年5月，最高检派人到福建了解情况，后于2017年4月作出再审检察建议书，2017年6月最高法院要求福建高院对案件进行复查。
2018年8月21日，在福建省龙岩监狱的民警办公室里，来自省高院的法官向邹俊敏宣读了再审刑事判决书。邹俊敏说，那名法官说当时判错了，很遗憾，“连句道歉都没有”。
恢复自由后，艰难的生活随之而来。服刑期间，邹父因脑梗几乎丧失劳动能力，邹母几乎哭瞎了眼，邹俊敏不仅没有分文积蓄为他们看病，他一个本科毕业生，在狱中又读了3个自考学位，却找不到像样的工作。“多的这4000多天，哪怕在福建的制衣工厂里做工，都是很大一笔钱了。”邹俊敏说。
新京报记者 庞礴 编辑 滑璇 校对 陆爱英
值班编辑 潘佳锟
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本文为重案组37号(微信ID:zhonganzu37)原创内容
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