典型判例：十一条缔约过失责任裁判理由

1.未生效协议，对双方当事人不具有约束力，当事人遭受的损失不能依据该协议的违约条款获得救济，当事人未在本案中提出缔约过失责任的，法院不能直接判决，其可以另循法律途径解决。

最高人民法院认为，根据有关法律、行政法规的规定，取得涉案金矿的采矿权和租赁权都要经过国土资源部门审批，其中任何一项权利未经批准，其采矿行为不受法律保护。

1998年2月12日国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。” 2000年11月1日国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款规定：“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”据此，本院认定涉案租赁协议已合法成立，尚未生效，该协议条款对双方当事人没有约束力，也不产生违约责任。

涉案租赁协议签订后，由于多种原因导致协议没有全部履行，致使陈允斗无法正常开矿，确实遭受了经济损失。但由于该协议未生效，对双方当事人不具有约束力，陈允斗遭受的损失不能依据该协议的违约条款获得救济。

陈允斗虽然因采矿遭受了经济损失，但其在明知租赁协议未生效的情况下，擅自开挖巷道，属于违法开采行为，该行为不受法律保护，后果自负。涉案租赁协议未生效，村委会据此取得的陈允斗交付的租金本应返还，但鉴于陈允斗在本案中对此未提出主张，本院不能直接判决返还，陈允斗可以另循法律途径解决。

索引：陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2012年第3期。

2.国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担责任。

最高人民法院认为，合同法第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。时间公司于 2002年11月21日所作的报价应为本案要约。

合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。

2002年11月 22日，即时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的次日，浙江省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。

本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。

在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。本案二审期间，虽然国土局同意承担缔约过失的赔偿责任，但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求国土局承担继续履行合同或双倍返还保证金的责任，未就国土局缔约过失致其损失提出赔偿请求，限于当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，对此问题，本院不予审理。

索引：时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2005年第5期。

3.在合同生效之前，按照诚实信用原则当事人双方在缔约过程中依法应承担一定的合同附随义务，主要有告知义务、保密义务和忠实义务等，一方因过错违背这种先合同义务而造成对方信赖利益的损失，且违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系的，应当承担缔约过失责任。

江苏省南通市中级人民法院认为：当事人为缔结合同接触、磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊信赖关系，从而产生了包括协作、告知、保密等内容的诚实信用义务。如一方违反了该类先合同义务，过失方即应承担责任。《合同法》第四十二条并未要求缔约过失责任须以要约生效为前提，缔约过失产生在订立合同过程中。

本案熔盛重工披露了拟要约收购全柴动力股份，兴业基金持有股份，双方通过证券交易平台表达了要约收购的意愿，已进入订立合同的准备过程中，此时，熔盛重工的先合同义务已经产生。

作为证券交易合同缔约的双方，要约收购的缔约过程有一定的特殊性，双方当事人并无直接的接触磋商，而是以上市公司信息披露的形式来传达缔约意向，反映订立合同的过程。由此，收购方应负的先合同义务主要是告知义务，履行要约收购告知义务的方式主要是信息披露。

根据《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。信息披露是否符合规范性要求是判断收购方有无适当地履行先合同义务的重要方面。本案被告熔盛重工发布了要约收购的缔约意向，其相应承担的为缔约过程中的告知义务，以提请相对方注意。熔盛重工已披露了要约收购进展情况，尽了相应的告知义务，并不存在缔约过失。

兴业基金主张熔盛重工违反诚实信用存在缔约过失的具体行为均不能认定：（1）《要约收购报告书》在明显的位置作出重要声明：“本要约收购报告书摘要的目的仅为向社会公众投资者提供本次要约收购的简要情况，要约收购文件尚须报中国证监会审核，本收购要约并未生效，具有相当的不确定性。”该《要约收购报告书》系熔盛重工向公众预先披露的内容摘要，是缔约意向的传递，非正式要约，并已提示风险。熔盛重工后撤回申请，自行取消要约收购计划，属缔约自由，其于次日进行了信息披露，已履行了及时告知义务，符合证券法的规定。

（2）中国证监会虽要求熔盛重工在30个工作日内补正材料，但未明确限定如未按期上报补正材料所产生的法律后果，也未禁止延期补正。在无规范性文件明确规定补正材料的延期期间和后果的情况下，根据合同自由原则，熔盛重工不负有继续磋商的义务，亦无法强制其履行要约收购报批义务，以促成合同的最终成立。熔盛重工分别以公告或年报、季报的形式提示补正材料未上报，将补正材料进展情况告知相对方，履行了先合同的告知义务。

（3）《上市公司收购管理办法》第三十条规定应特别提示要约须经批准，而对相关批复的有效期是否应披露未有明确规定。《要约收购报告书》已明确披露须经国务院国资委等批准，批准文件的进展情况也已及时披露，符合上述规定。披露批复有效期非为缔约过程的先合同义务范畴，退一步讲，即便有效期应予及时披露，兴业基金也未根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》申请有权机关作出行政处罚，作出构成重大遗漏的事实认定，故其主张熔盛重工信息披露存在重大遗漏依据不足。

（4）《要约收购报告书》已经披露且提示了交易风险，之后全柴动力曾不断发布年报、季报、公告，披露补正材料未上报的情况。该补正材料进展情况系要约收购披露事项的延续，无相关规定强制要求其在此类延续性的信息披露时，必须持续不间断地提示风险。

综上，熔盛重工在要约收购过程中真实、及时、完整地披露了要约收购的进展情况，已尽了相应的告知义务，并不存在缔约上的过失。

索引：兴业全球基金管理有限公司诉江苏熔盛重工有限公司缔约过失责任纠纷案；二审案号：江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第0036号。

4.在合同的订立过程中，由于缔约当事人之一方未履行向第三人承诺的义务，导致与第三人的合同不能成立，未履行承诺的当事人应承担缔约过失责任。

河北省高级人民法院生效裁判认为：鹿之鸣公司与臻诚公司的合作，是在臻诚公司取得了翠湖龙湾回迁区拆迁土地的开发权，具备了与文化中心和新滏公司合作开发的基础和条件下进行的合作。臻诚公司与鹿之鸣公司合作的目的是为了履行其与文化中心和新滏公司协议中出资的义务。

根据《资金监管协议》和本案双方在协商过程中形成的《项目签约保证协议书》以及《5·5协议》《7·14协议》，均可以证明鹿之鸣公司与臻诚公司合作的主要义务是出资。

所以，“开发承诺函”虽然是臻诚公司和鹿之鸣公司共同出具且未明确约定3000万元的出资义务主体，但应认定“开发承诺函”中3000万元的出资义务主体仍为鹿之鸣公司。

文化中心曾几次书面通知，限定签约前的付款期限。鹿之鸣公司否认收到臻诚公司的通知，但根据臻诚公司与鹿之鸣公司合作的目的、双方的权利义务及出具“开发承诺函”的情况，应认定臻诚公司已通知了鹿之鸣公司。

鹿之鸣公司未按“开发承诺函”出资具有过错，违背诚信原则。鹿之鸣公司虽然自己未与新滏公司或文化中心签订相关协议，但各方协商所涉及的项目为同一项目。正是由于鹿之鸣公司的不出资行为造成文化中心没有与臻诚公司、鹿之鸣公司签订主协议并解除了与臻诚公司的项目合作开发协议，致使臻诚公司丧失了该项目的合作开发权利，鹿之鸣公司的行为与臻诚公司的损失之间存在因果关系。故鹿之鸣公司承担缔约过失责任。文化中心和新滏公司与臻诚公司已不可能再继续合作。鹿之鸣公司应赔偿由此给臻诚公司造成的损失。

臻诚公司打入新滏公司的900万元能否确定为臻诚公司的实际损失，应在穷尽合法救济手段后，确认实际损失数额，并另行依法主张。臻诚公司已提供了向小额贷款公司及个人进行借款并支付高额利息的相关证据，臻诚公司要求鹿之鸣公司按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付利息的请求符合情理，亦不违反法律的禁止性规定，本院予以支持。

索引：衡水臻诚房地产开发有限公司与河北鹿之鸣房地产开发有限公司、中国民生银行股份有限公司衡水分行缔约过失责任纠纷案，二审案号：河北省高级人民法院（2013）冀民二终字第11号。

5.当事人根据国家批准的扶贫项目向银行申请贷款，并已经投资实行该扶贫项目的前提下，银行明知该项目的特殊性和紧迫性，却未能及时的对贷款一事作出答复，违反了先合同义务和诚实信用原则，构成缔约过失责任，故应对当事人的损失承担一定的民事责任。

重庆市高级人民法院认为：城口县岚天乡种植养殖场对中国农业银行城口县支行提起缔约过失责任赔偿的诉讼请求，须满足缔约过失责任的法律构成要件方可成立。缔约过失责任是指缔约人在缔约过程中故意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的民事责任。其构成要件是：（1）先合同义务的违反；（2）缔约过程中过错的存在；（3）损失的发生；（4）因果关系。对于城口县岚天乡种植养殖场关于缔约过失责任的主张是否成立，结合本案事实和证据评析如下：

首先要确定本案双方当事人所争议的事实是否发生在缔约过程之中，对此，本院认为，缔约过失责任在时间上要求发生在要约生效以后，合同成立以前。本案中，上诉人根据其生产经营的需要，按照扶贫贷款文件的规定向被上诉人提出贷款申请，在申请中提出了具体的贷款数额、贷款用途、贷款抵押物等贷款要约所应具备的主要内容，符合合同法关于要约的规定，应认定其向被上诉人发出了贷款的要约，而借款合同的最后签订还需要经过贷款银行的审查和双方的反复磋商，因此，被上诉人认为上诉人的贷款申请不构成要约的抗辩不能成立。

虽然被上诉人只承认其最早于2001年12月11日收到贷款申请，但结合有关证据，依循常理可以认定，上诉人在获得城扶发（2001）67号文件的扶贫贷款文件批准以后，即会按照该文件和皇竹草越冬技术指导的要求及时向被上诉人提出贷款申请，而被上诉人也证实扶贫贷款计划下达以后，业主会很快提出贷款申请，并且被上诉人于2001年11月6日收到城扶发（2001）67号文件后即安排修齐营业所对上诉人上次扶贫贷款项目的经营情况进行调查，同月10日修齐营业所作出了调查结论，同月13日，被上诉人还要求修齐营业所作出调查报告，落实抵押后，直接提交客户部、贷审会审议。因此，可以认定，上诉人向被上诉人第一次提出贷款申请的时间为2001年11月13日。

由于上诉人的贷款申请是根据扶贫贷款文件提出，而扶贫贷款属于国家政策性贷款，贷款用途是特写的，即只能用于通过扶贫部门审查立项的扶贫项目，借款人可以享受低利率、政府贴息等优惠条件，并且上诉人同样以其林木提供抵押在1999年取得了扶贫贷款，其有理由对获得贷款批准抱有更大的期待。在缔结贷款合同的过程中，可能缔结合同的双方都负有互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知等符合诚实信用原则的注意义务。

就被上诉人而言，在接到上诉人的贷款申请时，其作为城口县扶贫开发领导小组成员和扶贫贷款发放的专业银行对扶贫贷款的特殊性质和用途是了解的，在明知该项贷款使用的时间性非常紧迫的情形下，其应当按照《贷款通则》第二十三条的要求，基于诚实信用对上诉人的贷款申请负有及时审查、及时答复是否发放贷款的先合同义务。因此，案件的关键在于考察被上诉人对上诉人的贷款申请是否给予了及时的答复。本案中，被上诉人于2002年2月方才作不同意发放贷款的决定。

虽然被上诉人作出答复的时间并未超过《贷款通则》第二十三条关于中期贷款的6个月答复期限，但是对《贷款通则》第二十三条不能作断章取义式的片面理解。《贷款通则》第二十三条所规定的答复时间是对借款人申请的最长答复时间，贷款人不仅应当遵守这一最长答复时间的要求，更应依照诚实信用原则，按照《贷款通则》同一条款的规定根据贷款的具体情况及时答复贷与不贷。

上诉人依据扶贫贷款文件向被上诉人申请用于修建越冬温室大棚的贷款，被上诉人在明知此次扶贫贷款的特定用途和特殊时间要求的情况下，对上诉人的贷款申请迟迟不予答复，直至2002年1月8日才作出调查报告，于2002年2月上旬才召开贷审会决定不予发放该笔贷款，显然没有尽到其应尽的基于诚实信用原则要求所产生的先合同义务。

本案中，被上诉人既然在2001年11月已经作出一份调查报告，该报告对贷款项目、担保抵押、偿还贷款本息的基本情况均加以核实和陈述，根据该报告，被上诉人已能进行贷款审议并作出是否贷款的决定，给上诉人留下合理的时间，上诉人仍可提供其他担保或自行尽力筹措资金。

由于被上诉人怠于履行自己的义务，使上诉人对获得扶贫贷款的合理期待完全落空的同时，也使得上诉人所种植的皇竹草得不到及时的越冬保护处于更大的风险之中。因此，被上诉人对上诉人不能及时修建温室大棚致皇竹草种节被低温冻死上具有一定的过错。

对于上诉人的损失数额和赔偿责任的认定，本院认为，本案中上诉人所种皇竹草已为成熟的植株，其利益已系现实。在确定具体的损失数额时，尽管有正东公司的测算结果和相关的验收记录证明不少于600万株，但是由于上诉人的贷款申请文件和被上诉人的调查报告均认可400万株皇竹草种节需要越冬，故认定死亡的皇竹草种节为400万株应为合理，综合分析上诉人投入皇竹草的实际成本以及对外签订的销售合同有关皇竹草种节价格的约定、正东公司关于皇竹草种节价格的说明，认定本案400万株皇竹草种节的损失金额为200万元应为适当。

就本案最终的责任判定，应当看到导致上诉人成熟皇竹草植株被低温冻死的直接原因在于上诉人未能及时建立越冬所需的温室大棚。而对于温室大棚的建设资金，上诉人试图通过获得扶贫贷款加以解决，虽然这种信赖具有一定的合理性，但是作为一个企业，其应当知道防范风险的极端重要性。

因此，就导致损害后果的过错而言，上诉人也没有完全尽到所有人对自己的财产利益所担负的高度的保护和注意义务，对于损失的发生应当自行承担较大的责任。而被上诉人在缔约过程中忽视本案贷款申请的特殊性和紧迫性，不履行先合同义务，既违反了《贷款通则》的义务性规范义务，又违背了诚实信用原则，其违反诚信的不作为对于本案损失的发生存在一定的过失和因果关系，应当承担相应的民事责任，其责任范围以本院所认定的上诉人所遭受的损失200万元的40％为限。

索引：重庆市城口县岚天乡种植养殖场诉中国农业银行城口县支行缔约过失责任赔偿案；重庆市高级人民法院 (2004)渝高法民终字第57号。

6.土地出让方对土地的信息未尽足够的审查注意及告知义务，而土地的受让方对地块的设计不符合规划要求的，双方的过失都是导致合同无法成立的因素，因此，应由双方分担缔约过程中的损失。

最高人民法院认为，恒兴公司与国土局之间国有土地使用权《出让合同》是否成立，是确认双方的争议为何种法律关系性质的前提和基础。对这一问题的判定，应当结合国土局拍卖出让争议地块的具体情形及法律规定《出让合同》成立的要件进行确定。

本案恒兴公司于2002年11月20日以2.53亿元报价在《拍卖会成交记录表上》签字，并与拍卖公司签订《确认合同》，双方对此事实无异议，表明该地块拍卖程序已完结，恒兴公司接受了《确认合同》的各项约定。但恒兴公司未依《拍卖规定》当场与国土局签订《出让合同》。此后，尽管国土局向恒兴公司发出《违约通知书》，要求恒兴公司缴纳出让金并签订《出让合同》，恒兴公司仍未承诺，从而使双方正在进行的《出让合同》缔约行为因恒兴公司不予签订的事实原因而中断。

房地产管理法第14条规定，土地使用权出让，应当签订书面合同。即，《出让合同》属于合同法第10条规定的“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的合同。据此，双方没有依上述法律规定签订《出让合同》，其行为仍停留于缔结《出让合同》的要约阶段，《出让合同》未成立。

依据土地管理法及房地产管理法的相关规定，土地管理部门按照国家法律授权和有批准权的人民政府批准授权，代表国家出让国有土地使用权，其性质属于平等主体之间的民事法律关系。因此，《出让合同》的内容，必须是双方当事人平等自愿协商一致的真实意思表示，任何一方不能将自己的意志强加给另一方。同时，土地管理部门还负有客观、准确履行告知受让者土地现状、土地性质的法定义务，以保障出让地块的交易安全。

国土局编制的《出让合同》作为《拍卖文件》的组成部分，其中载明的“2003年2月21日前交付土地、2003年2月21日前缴纳全部土地出让金、2003年2月21前动工建设”等条款，非国土局与恒兴公司平等协商一致的结果。国土局发布的《拍卖公告》及刊登在《浙江日报》、《衢州日报》的《土地使用权公告》“商业、住宅用地”与《规划管理要求》“商业用地”及规划局文件“商住用地”对涉案土地用途的表述存在差异，国土局对此认可。

此外，《出让合同》第10条“待项目竣工验收后一个月内，乙方持《国有土地临时使用证》到甲方换发《国有土地使用证》”的约定，不仅与《出让合同》载明的“商业用地40年，住宅用地70年”之出让使用年限不符，亦不符合土地管理法第57条第2款关于临时使用土地不得修建永久性建筑物的规定。

事实足以证明，国土局对其发布的《拍卖公告》、《出让合同》与《规划管理要求》文件内容，未尽足够的审查注意及告知义务，在与恒兴公司订立《出让合同》的过程中，存在缔约过失，客观上影响了恒兴公司对该地块性质、用途的判断与决策。

依据查明的案件事实，国土局为拍卖出让该地块发布的12项文件，公开了拍卖出让地块的一切前提条件与全部信息，其中《拍卖规定》、《拍卖须知》特别提醒竞买人要认真咨询、了解标的现状。拍卖成交后，买受人当场与国土局签订《出让合同》，如有违约，应承担相应的违约责任。恒兴公司作为竞买人得知后，有条件决定是否参与竞买，并清楚交纳保证金及签订《确认合同》的法律后果。事实上，恒兴公司交纳了1000万元保证金，并与拍卖公司签订了《确认合同》。

此后，由于恒兴公司报送的皇家商都规划建筑设计方案不能满足规划要求，规划局与规划设计院等审查形成《会议纪要》，要求恒兴公司必须修改，但恒兴公司未能修改。

由此证明，恒兴公司在订立《出让合同》过程中，不仅对其参与行使竞买的权利未尽注意义务，而且该地块设计亦不符合规划要求，都是导致其不能与国土局签订《出让合同》的因素，恒兴公司存在的缔约过失应予认定。

综上，导致该地块《出让合同》不能签订，双方均有缔约过失。由此，国土局应对其编制的《拍卖公告》、《规划管理要求》与《土地使用权公告》文件内容未尽审查注意及告知义务而承担责任，恒兴公司亦应对其行使竞买权利未尽足够的注意义务而承担责任。故对恒兴公司1000万元保证金的损失，应由双方各半分担。

依据合同法第42条之规定，对于合同缔约过程中发生的信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。本案恒兴公司坚持双方国有土地使用权《出让合同》的法律关系已成立，未就国土局在订立《出让合同》过程中的缔约过失致其损失提出独立的请求。限于恒兴公司的请求及二审案件的审理范围，本院对此不予审理。故一审判决驳回恒兴公司关于国土局赔偿其经济损失的请求，适用法律并无不当，应予维持。

索引：浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案。

7.缔约过失责任作为违反先合同义务的责任承担，其以过错为归责原则，可以存在于合同未成立、无效或者被撤销以及合同有效情形中，以赔偿信赖利益为限，其同样适用于人身保险合同。

江苏省南通市中级人民法院认为：本案保险合同所涉险种为驾车人员平安保险，被保险人属特定群体，范围明确。作为保险人的如东保险公司，对此应当熟知。在订立保险合同时，其仅能对上述特定的群体发出要约或者接受其要约；在投保时，其应对此进行询问，并由投保人提供必要的法律文件以为辅助，否则应拒绝承保，以防风险。

更何况，因驾驶证系行政机关许可核发，如东保险公司在缔约过程中要求投保人徐宝如提供有效驾驶证以对其是否符合被保险人的条件作表面真实性审查并不困难，这是其在缔约前的基本审查义务，是订立合同的基础。如已善尽此审查义务，则不存在徐宝如故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因过失未履行如实告知义务的情形。

因此，这一审查义务是如东保险公司的先合同义务，是对自身利益的应有照顾和关心。但如东保险公司在承保前未尽到作为专业保险机构所应具有的一般注意义务，对徐宝如是否具有有效驾驶资格持放任或者盲目相信的态度，不作审查，即予承保，已违反了上述先合同义务。

徐宝如所投险种名称为驾车人员平安保险，通常理解，驾车人员当指驾驶机动车辆的人员。徐宝如曾取得机动车驾驶证，其应知有效期限届满后经过一定期间即应重新申请行政许可，在未取得有效驾驶证前，其不具有相应资格。作为有一定文化程度的完全民事行为能力人，其应知自己是否符合驾车人员的条件，但较之具有专业知识和业务经验的如东保险公司，所投保险究竟与此有何具体法律关系，不能苛求徐宝如完全知情。它是如东保险公司在就被保险人徐宝如的有关情况向其提出询问并对保险条款作出说明的基础上不断增加注意的过程。

本案保险单还包括投保单、保险费收据及保险条款简介等内容，徐宝如虽在保险单中以投保人身份签名表示已接受投保人声明条款，但从事后双方争议情形判断，如保险代理人已对保险条款或者对保险条款简介作出说明，并进行通常的询问，保险代理人应当了解徐宝如是否符合被保险人的条件。因此，徐宝如对此虽有过错，但并非恶意为不实的说明，亦非违反一般注意义务，其过失的程度相对较轻。

徐宝如在双方订立保险合同后不到10天即驾车意外身亡，对此损害事实各方并无异议。而上述保险合同一经订立即对其具有相应的期待利益，为其生前所依赖，如东保险公司违反上述先合同义务使其信赖的合同利益遭受损害，该公司的行为与此损害事实之间显然有相当因果关系，其应依合同法第四十二条规定承担缔约过失责任。

缔约过失责任的赔偿范围应当是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益和固有利益的损失。其中信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括订约费用、履约费用等，间接损失包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。本案中，若如东保险公司当初即对徐宝如拒绝承保，徐宝如选择另订合同的可能性较大，在出险时其继承人享有的权利也不致受损。本案保险单约定的意外身故、残疾保险价值最高限额为6.5万元，一审以现有证据判决如东保险公司赔偿徐宝如的受益人3.25万元损失并无不当。

索引：高鸿，秦昌东：“缔约过失责任的认定”，载《人民司法（案例）》2010年第10期。

8.人事保证合同中，担保人对于损失的发生亦不具有控制风险的能力，如果认定担保有效，将可能导致出现用人单位转嫁自身管理责任的后果，应当认定人事保证合同无效，在担保人有过错的情况下，按照其过错程度承担缔约过失责任。

重庆市沙坪坝区人民法院认为：根据劳动法中用人单位不得向劳动者收取保证金之规定，收取保证金不可，劳动合同中这种提供人事保证的担保方式当然也不允许。本案樊某向陈某出具书面保证由其对夏某工作中的营私舞弊、中饱私囊行为所造成的损失承担赔偿责任，该行为系人事保证，是对尚未发生的侵权之债设定担保，具有人身性质的担保，用人单位可能通过这种担保形式将其因自身管理疏漏产生的责任转嫁给担保人，这有违公平原则，保证合同应无效。

原、被告双方不管是否清楚，依法不能进行人事保证属于应当知道的范畴。而被告在介绍他人工作的同时，为他人提供担保，原告亦接受了保证。从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职员进行招录时，会更加谨慎，以便保护自身合法利益。但恰恰是基于对被告之担保的信赖，原告在招录被告介绍的工作人员时审查趋于宽松，最终该工作人员的行为又给原告造成了严重损失。

可见，被告对保证合同无效之后果亦存有一定的过错，其行为符合缔约过失责任之构成条件，应根据合同法第四十二条的规定承担相应责任。此外，公平原则是法律之最高准则，被告在其有过错提供无效保证之情况下，如果不承担任何责任，显属不公平。依据缔约双方的过错情况，可由被告承担不超过夏某不能给付部分三分之一的赔偿责任。

索引：贾科，王永红：“人事保证合同效力认定及其责任承担”，载《人民司法（案例）》2011年第8期。

9.在签订订购协议之后，房产开发商变更了建设主体及规划设计，未按约定出售房屋的，应承担缔约过失责任，在确定缔约过失的赔偿范围时，应当以信赖利益的损失为限。

上海市虹口区人民法院认为，曹灿如与置阳公司签订的订购协议，符合预约合同系当事人双方为将来订立确定性本合同而达成合意的法律特征，不能认定为房屋买卖合同。

曹灿如按约支付了全部款项，但置阳公司却和莱茵思公司协议将工程建设主体进行调整，莱茵思公司对规划设计进行了变更，导致订购协议中双方约定将来正式签订房屋买卖合同的根本目的无法实现，违约责任在置阳公司。在综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产市场发展趋势的基础上，由法院酌定赔偿金额。判决：解除订购协议，置阳公司返还曹灿如购房款222万元及赔偿曹灿如222万元。

上海市第二中级人民法院经审理认为，订购协议仅是预约合同，预约的目的在于签订本约。从预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。原审法院在综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产市场发展趋势的基础上，酌定赔偿金额为222万元，并无不当。

索引：王珍：“建设主体变更情形下订购协议违反的法律责任”，载《人民司法（案例）》2011年第12期。

10.公交车停稳并打开车门和乘客准备上车的过程是缔结运输合同的准备过程，承运方产生先合同义务，对乘客的倒地负有保护和救助义务，对乘客所受伤害应承担相应的责任。

福建省厦门市思明区人民法院认为：王某与被告之间基于信赖关系而作出准备缔结运输合同的过程中，按照诚实信用原则，双方均应当尽必要的注意义务，相互促进，保护对方当事人的人身财产权利在缔约过程中免受损害。

本案事发时，王某已年满77周岁，并患有较严重的肾病，已进行了长达一年多每周二次的血液透析，可见其身体虚弱。但其出行却没有亲友陪同，而是独自一人乘车，况且当其右手扶着车门正准备上车时，其所要乘坐的公交车已经停稳，导致其仰面垂直倒地系其自身原因所致，故王某对其自身的死亡应承担主要责任，即85%的责任。

被告司机在王某倒地后，负有法定的保护和救助义务，但其却怠于行使，选择驾车离开现场，使王某失去获救的可能性和最佳时机，其对王某在当时境况下持不作为的放任态度，违反了先合同义务，存在缔约过失，对王某的死亡存在一定的过错，应承担相应的民事责任，即15%的责任。被告司机李贻彪系履行职务过程中发生事故致人损害，其后果应由作为用人单位的被告承担。

厦门市中级人民法院认为：根据合同法第二百九十三条规定，“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。本案中，王某尚未上车购买车票或出示相应免费乘车的相关证件并为公交公司查验认可，因此，王某与开元公交公司之间的客运合同尚未成立。开元公交公司是否应承担责任及承担责任的范围，原审判决已对此进行充分阐述。 

索引：戴建平：“见死不救违反先合同义务的责任承担”，载《人民司法（案例）》2011年第22期。

11.以口头形式订立合同时出具房款收条，如果对买卖的标的和数量存在争议，且不能有效证明“一方已经履行主要义务，对方接受的”，该合同尚未依法成立，买受人可以根据缔约过失责任请求赔偿机会利益损失，但不能要求对方赔偿房价上涨损失。

重庆市第二中级人民法院认为：房地产转让应当签订书面转让合同，收条属于收取房款的证据，不具有书面合同的形式；双方当事人对于买卖标的物的数量存在争议，李允常一方主张购买的是68.39平方米，赵翔、丁正美一方仅认可出售28.21平方米，而收条所载明的“名豪商贸区二幢二层1号房”的实际面积为136.78平方米，因此口头合同对于房屋面积未能达成一致，不能确定买卖标的和数量，口头合同尚未成立；因房屋面积存有争议导致房屋价款不能确定，交付3万元购房款不足以证明李允常已履行主要义务，因此本案讼争合同并未依法成立。

对于缔约过失责任的赔偿范围，应以缔约过失造成的实际损失为标准，包括订约机会丧失而受到的损失。一审法院根据李允常在房屋买卖期间向梁平县农村信用合作联社（现为农村商业银行）贷款利率为月利率以及梁平县商业用房同期房屋价格大幅度上涨等实际情况，酌情认定损失按照购房款3万元的资金利息计算，从2005年11月18日起至给付之日止按农商行同期贷款利率的4倍支付，该损失数额能恰当平衡双方当事人之间的利益。

索引：王剑波，夏川：“收条不足以证明房屋买卖合同当然成立”，载《人民司法（案例）》2016年第8期。

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