“辱母案”于欢的防卫行为并未过当，其性质属于正当防卫

      ——  广东广和律师事务所高级合伙人 律师 张智然

坊间对于欢故意伤害（致死）案有多种表述，有称“刺死辱母者案”的，有称“聊城案”的，也有称“辱母杀人案”的等等。值得一提的是：最高人民法院昨天在其官方公众号上推送了一篇题为《辩论中凝结着法治共识》一文中用的就是“辱母杀人案”。笔者认为：在一审公诉机关和一审判决均认定于欢构成故意伤害罪而非故意杀人罪的情形下，最高院作为最高审判机关，将该案表述为“杀人案”显然不妥。为表述上的方便，笔者且将于欢故意伤害（致死）案称之为“辱母案”。自“辱母案”公开后，法律专家们纷纷发文对案件的性质发表专业意见，与往常不同的是，这次专家们几乎一致认为于欢的行为具有防卫性质，其中大部分人认为于欢的行为构成防卫过当，其中最具代表性的当属刑法权威赵秉志，赵秉志教授认为于欢的行为构成防卫过当的主要理由是：“于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果，应该说，尽管有防卫的前提，但于欢的行为还是明显超过了必要限度，造成了重大损害”。于欢的行为具防卫性质，这一点在法律界基本达成共识，但究竟是正当防卫还是防卫过当，则有不同声音。于欢的行为具防卫性，即其是在面对正在进行的不法侵害的前提下实施防卫行为的，关于这点专家们已经做过不同程度的论述，本文不再赘述。笔者注意到，即使持防卫过当观点的学者们也未对于欢的行为为何超过防卫的必要限度作必要的论述，基于此，笔者将结合一审判决书公布的案情，就于欢的行为是否超过正当防卫所要求的防卫限度作一充分论述。

一、于欢的行为是否属防卫过当，不应单纯以其行为所造成的后果来评判

《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从该条规定来看，“造成重大损害”是防卫过当的条件之一，即必要条件而非充分条件，要构成防卫过当除了该条件之外，还需符合“明显超过必要限度”的条件。至于于欢的行为是否明显超过必要限度，也不应仅凭行为的结果而定，而应根据案件的具体情节即对方实施不法侵害行为的强度、双方的人数、实力对比、行为人所实施的具体防卫行为而定。

二、于欢的行为不适用《刑法》第二十条第三款无限正当防卫的规定

《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这条规定在刑法理论上称为：无限正当防卫。持本案适用无限正当防卫观点的专家认为：被害人杜志浩故意露出生殖器往于欢母亲苏银霞脸上插，其行为性质不亚于强奸，故应适用无限正当防卫。这一观点笔者不敢苟同，首先，认定上述事实缺乏证据支撑。不知道得出这一事实的是何种证据，但从判决书公布的证据来看，没有一份证据证明上述事实，而大部分证人和被害人均证实:杜志浩脱了裤子，露了生殖器，但并未证明用生殖器往苏银霞脸上插的事实。其次，毫无疑问，杜志浩当着苏银霞和她儿子及众人的面露阴的行为属严重的违法行为，但将其等同于强奸行为则缺乏法律依据。杜志浩的行为虽然可恶，但还没有危及到于欢和其母亲的人身安全，故该情节不符合《刑法》第二十条第三款规定的适用无限正当防卫的条件。再次，是杜志浩当苏银霞母子的面露阴也好，还是将生殖器往苏银霞脸上插也罢，无论是哪一种情况，该事实是在于欢实施防卫行为之前实施的，并非正在进行，证据材料显示：杜志浩露阴的行为是在警察来之前发生的，而于欢防卫行为是在警察离开之后实施的，故如果于欢的防卫行为是基于该前提实施的话，那么于欢的防卫行为就不符合正当防卫所要求的时间条件，刑法理论上称之为“防卫不适时”。故本案适用无限正当防卫显然不当。

三、于欢的行为并未明显超过必要限度，其行为的性质属正当防卫，而非防卫过当

如前所述，判断于欢的防卫行为是否过当，不应仅考虑行为的后果，而应综合本案的具体情节而定。根据判决书公布的证据材料，笔者认为：于欢的防卫行为并未明显超过必要限度，故其行为性质不属于防卫过当，而是正当防卫，理由是：

第一、从于欢的防卫行为所面对的不法侵害来看，虽然侮辱行为已经停止，但非法拘禁行为仍在持续，且在警察到场后仍未停止其拘禁行为。不仅如此，杜志浩等人还对于欢实施殴打行为，这从以下证据得到证实：苏银霞证实，“四五个人让我儿子坐那个沙发上，我儿子不坐。他们就打我儿子，我儿子就拿了一把水果刀把对方三四个人捅伤。”证人刘付昌证实，“我跑到办公楼里面，看见接待室里面那伙要账的人，围着于欢，有人拿着椅子朝于欢杵，于欢一直往后往南退，退到一个桌子跟前，我发现于欢手里多了一个发亮的水果刀朝围着他的那几个人挥舞。”于欢供述，“其他人让我坐到沙发上，我不配合，有一个人就扣住我的脖子把我往接待室带，我不愿意动，他们就开始打我了。我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果，他们过来还是继续打我，我就拿刀子冲围着我的人肚子上攘了一刀，一共攘了几个人记不清了”。可见，于欢实施防卫行为的前提不仅仅是非法拘禁，还包括杜志浩等人对其所进行的围打。如果说于欢仅仅是针对杜志浩等人对其进行的非法拘禁实施防卫的话，那么造成一死、二重伤和一轻伤的后果，认定其行为性质属防卫过当并无不当，但在面对对方持续的非法拘禁行为和多人对其围打的情形之下，于欢所实施的防卫行为的性质则另当别论了。

第二、从于欢与实施不法侵害行为者双方的人数及实力对比来看，于欢这一方仅其与母亲苏银霞二人，可谓孤儿寡母，而实施不法侵害一方则多达11人，可谓人多势众，且具涉黑背景。这个时候，别说于欢要摆脱非法拘禁，就冲避免身体遭受不法侵害这一点，如果于欢不采取非常措施的话，很难不遭致身体伤害甚至生命危险，所以于欢就地取材拿到水果刀与对方厮杀，是出于自身防护的需要，也是避免遭受进一步不法侵害的必要。

第三、从于欢实施防卫行为之前的警告语及具体动作来看，其目的完全是出于自身保护。证人李忠证实，“我听见于欢大声喊起来了：‘你们谁也别过来！过来，我弄死恁！’我扭头一看，于欢手里拿着一把刀子在接待室东南角那里站着大声咋呼着”。证人么传行证实，“后来女老板的儿子不知道从那里拿的刀子说：‘别过来，都别过来，过来攮死恁。’”于欢本人也有类似的供述，不再摘录。可见，于欢在动刀之前曾警告过杜志浩等人，很显然，于欢虽然执刀，但持刀伤人乃情非所愿，属不得已而为之。另外，于欢当时持刀防卫时并非针对特定的个人，而是持刀挥舞，这从证人刘付昌的证词可以得到证实。尸检报告中死者长达创道长15cm的创口及伤者郭彦刚右侧胸背脊处一条长度为4.0cm的皮肤瘢痕、伤者程学贺左胸部锁骨中线第6、7肋间一横斜行皮肤创伤为2.8cm的创口的伤情报告，也证实了于欢当时并非针对个别特定的人捅刺，而是防卫性地挥舞尖刀所致。判决书中有一段话说得还是很中肯的：“被害人（被告人）于欢被围困后，在接待室较小范围内持尖刀对四被害人腹、背各捅刺一刀，并没有表现出对某一被害人连续捅刺致其死亡的行为，也没有对离其较远的对方其他人捅刺，从被告人于欢当时所处环境以及对被害人捅刺的部位、刀数，结合于欢案发当日下午起，一直受到被害人方要账纠缠，当公安人员到达现场后急于离开接待室的心态综合分析，于欢具有伤害对方的故意，公诉机关认定被告人于欢故意伤害罪符合主客观相统一的定罪要求，不能因出现了被害人死亡结果而客观归罪，定性为故意杀人”。判决书中的这段话同样可以解释于欢行为的防卫限度，即：从于欢实施防卫行为之前的警告语及当时所处环境以及对被害人捅刺的部位、刀数等综合因素分析，于欢当时所实施的防卫行为与其所保护的权益是相适应的，并无明显超过必要限度。

第四、如前所述，既然于欢面对杜志浩等多人的围打持刀护卫是必要的，而且在出刀之前也警告过杜志浩等人，那么，在技术上很难要求于欢在出刀时做到不造成对被害人的重大伤害，正如某专家解释庆安火车站枪击案警察在开枪时很难准确选择射击部位一样，否则对实施正当防卫者将是是十分苛刻的。从另外一个角度来看，杜志浩等人在看到于欢手持尖刀且听到其发出警告之后，仍上前围打于浩，那么杜志浩等人对其行为的结果应该是明知的，即明知可能造成重大损害的结果仍一意孤行，继续加害于欢，这也是造成本案重大损害结果的一个不可忽视的因素。因此，本案重大损害结果的发生不能仅仅归罪于于欢的防卫行为。

综上所述，于欢的行为是否属防卫过当，不应单纯以其行为所造成的后果来评判，综合本案，笔者认为：于欢的防卫行为乃制止不法侵害之必需，没有明显超过必要限度，故不存在防卫过当的问题，其行为的性质属正当防卫，依法不应承担刑事责任。