【律师看法】浅析工程施工合同签订后承包人出具让利承诺对工程结算价款的影响
在建筑领域的激烈竞争中，施工单位为求得一席生存之地，往往采用承诺让利的方式以获取工程承包权。承包人承诺让利在实践中有各种不同表现形式：有的承包人在建设工程施工合同签订前向发包人发出单方承诺，让利一定的工程款；有的承包人在施工合同签订后与发包人签订补充协议或单方出具承诺书向发包人作出让利承诺。该等承诺让利作出后在工程结算过程中极易产生纠纷，承包人认为让利承诺违反《招标投标法》第46条[1]和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条[2]规定，应属无效约定；发包人认为属于双方在合同自愿原则下进行的磋商，应属有效约定。我们认为招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。下文将从几个方面进行具体分析。
实践中，建设工程项目包括必须招标项目和自愿招标项目，所谓必须招标项目是指国家为了保证涉及社会公共利益、公众安全项目的建设安全，在《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）中，对大型基础设施、公用事业项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目从招标范围和规模两方面进行了相关规定，从法律层面上对相关责任主体和人员的建设行为进行了约束，流程需按照国家相关法律规定严格进行。对于必须招标的项目，招标程序完成后，招标人与中标人签订的建设工程施工合同应在建设工程招标投标管理办公室完成备案。发包人与承包人签署前述合同后，承包人又出具让利承诺的，该承诺应被认定为无效，在工程结算时不能作为结算工程价款的依据。
对于自愿招标项目，发包人既可选择进行公开招标也可自行选定施工单位，若发包人选择公开招标的，承发包双方签订建设工程施工合同后承包人又作出让利承诺的，当属无效约定，应以备案合同作为工程价款结算的依据；但若发包人未进行公开招标，而是直接选定承包人或通过内部比选方式确定承包人并签订建设工程施工合同的，承包人在签订建设工程施工合同后又出具让利承诺的，不能当然认定让利承诺无效。
据此，无论是否为必须招标项目，只要招标人通过公开招标程序选定中标单位并办理备案手续的，承包人在建设工程施工合同签订后所作出的让利承诺均将被认定无效，不再成为工程价款结算依据，但承发包双方未以招标方式确定中标人的除外。
虽然承包人出具让利承诺的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件。正是承包人发出承诺、发包人接受承诺的过程，使承诺书的内容变成了双方合意，形成完备的合同形式；而承诺书因其记载的内容与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。因此，无论“黑合同”为何种形式，只要承发包双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任意一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，司法裁判将对承诺认定为无效，并以备案的中标合同为结算工程价款的根据。
需要注意的是，司法实践中，还需要区分承包人单方承诺让利与因合同条件发生变化而达成的补充协议，后者并不属于无效约定。施工合同履行过程中，合同条件发生变化情况时有发生，承发包双方有必要根据实际情况调整合同内容，该等调整合法合理。虽然承包人签订备案合同后承诺减少工程价款，但减少价款的原因为合同条件发生变化，就不能认定该等调整合同价款内容属于“黑合同”，也不能想当然认定其无效。如：因规划调整使建设工程施工合同约定的开发面积20000平方米减少至10000平方米，合同价款及工期必然进行相应调整，此时承包人作出减少合同价款承诺的，应属合同条件变化所进行的承诺，应属有效约定。
据此，确定承包人让利承诺是否无效还取决于让利承诺是否对建设工程施工合同的实质性内容作出变更，若未变更合同实质性内容的，不能简单地认定只要减少合同价款就是承诺让利。
一般情况下，承包人的让利承诺体现为承诺书的形式。但承发包双方均清楚，一旦发生纠纷，该等承诺书极有可能被认定为无效约定，得不到实际执行。因此，实践中发包人还可能要求承包人采取其他与让利承诺效果相同的形式以在实质上达到让利的目的，如：以明显高于市场价的价格购买承建房产、无偿建设配套设施、签订补充协议虚构承包人工期延误以增加合同价格、向发包人捐款等形式，并以此作为中标的条件。该等手段虽有差异，但其实质均系对施工合同实质内容的改变，北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中[3]将上述大部分行为认定为承诺让利，一旦承发包双方发生纠纷诉诸法院或仲裁机构，承包人作为中标回报向发包人做出的承诺将因违反法律的规定而被判令或裁决无效。
据此，无论承包人直接出具让利承诺还是名为某某内容实为让利承诺的，均可能由于承诺让利而被认定为无效。
[1]《招标投标法》第四十六条第一款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
[2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
[3] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。