什么是分析刑法学？ | 金德霍伊泽尔最全刑法论文集（2021）
最全刑法论文集Analytische Strafrechtswissenschaft
Einführung
导 读
2021年4月29日，德国著名刑法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）教授出版了其两卷本文集《分析刑法学》。这套两卷本文集共计1441页，其中收录了金德霍伊泽尔教授四十多年来在刑法学基础理论与刑法教义学领域发表的数十篇代表性论文。
按照金德霍伊泽尔教授本人的说法，这些论文的共性是，它们均致力于对一般犯罪学说的“语法”进行分析，也即运用分析的方法去阐释刑法规则体系。——这不免让人联想到另一位世界刑法学巨擘乔治·弗莱彻教授的《刑法的语法》（The Grammar of Criminal Law）三卷本（第一卷《基础》出版于2007年，第二卷《国际刑法》出版于2019年，第三卷目前未出）。实际上，金教授在本书的数篇论文中均引述了弗莱彻教授的观点。
对于深受德日刑法学理论影响的中国刑法学界来说，来自英美的分析方法以及分析刑法学，听上去似乎有些陌生。金德霍伊泽尔教授在这套两卷本的序言中，即对分析刑法学的内涵与任务作了简要勾勒。
以下将对本书的序言和目录进行翻译。从序言以及本书对论文的选取与编排中，读者或多或少能体会到金德霍伊泽尔教授的学术宏旨与方法论取向。
Vorwort
序 言
本卷收录论文的时间跨度长达四十年。这些论文共同关切的是对一般犯罪学说的“语法”——所谓语法，指的就是那些确定了“在刑法的语言中，什么东西可以有意义地被表达”的规则——进行分析。[1]分析导向的刑法教义学的任务，是对刑法规则体系进行澄清，而非在内容上加以补充甚至修正。这些规则在本质上并非技术性的，它们并不表达某种目的—手段关联，而是构建了刑法制度本身，即便我们从社会理论的视角对这些规则进行功能性地考察和刑事政策上的工具化。换句话说，这些语法规则首先创造出了一种语言，而只有通过运用这种语言，刑法制度框架内的目的才能够被实现。
举一个简单的例子，在国际象棋中，我们可以根据技术—战略规则来判断某种下法究竟是大师级的还是新手级的、某人下棋到底下得好不好。“车只能直走而不能走斜线”这个规则，构成了象棋这个游戏本身，而并不取决于棋手为它设定了何种目的。用车走斜线的人并不是下得差，而根本不是在下象棋——如果说他确实在下某种棋的话。在这个意义上，刑法语法规则的效力也不取决于刑法制度所追求的目标，它不会因为目标落空而被证伪，也不会受经验的影响。就此而论，分析性的刑法学同时也正好回答了，在法律适用中，某个特定问题的产生，究竟是源于没能遵守语法规则，抑或是由运用与创制技术规则的困难所导致。
除了社会理论与刑事政策视角下关于刑法目的的讨论，分析性的结构理论在“整体刑法学”的框架内也应占有其一席之地。本卷论文的理论出发点是，分析在这个意义上将有助于澄清刑法教义学问题——也就是说，这些论文并不涉及发展一个新的刑法体系的问题。书中贯穿始终的目标毋宁说是对犯罪行为进行一种逻辑上的语义和语用分析，进而根据新的行为论、规范论和因果论的标准，重构犯罪行为。在此，对主流学说的反叛，也即对目的主义遗产的颠覆，就是不可避免的。
本书中的论文按照特定主题进行了编排。由于分析问题时大体相似的方法论工具，这些主题彼此之间也存在着多种多样的联系。为了不损害论文本身的完整性，我并没有删改文本；除了个别例外，书中论文和首次发表时均保持了一致。最初发表时的引证方式和其他体例也都被保留下来了。
此外，本卷中的多篇论文处理的都是相同或相似的问题。一些后来发表的文章修正或调整了早期文章的观点——例如两篇关于同意的论文[2]。早期的一些论文，在后续的文章中也得到了进一步发展和精确化——例如在因果关系问题上，借助充分条件的方案，进一步阐明何为“结果条件”。[3]此外，我几乎自始至终不加修改地坚持我的——备受批判的——规范论观点，这一观点我在1989年“作为犯罪行为的危险”一书中就已经提出了。这并不是因为我想标新立异，而是因为深深信服这种观点在知识论上的可靠性。这一观点大体上与道义逻辑与模态逻辑之父G. H. von Wright发展出来的方案相符，[4]在我看来，他的方案以及其中有关行为的事前、事后判断的转化，可以被有效地转用到刑法归责学说中。
在距今55年之前，我作为学生，参加了Alexander Hollerbach的法哲学研讨课，并且做了一个关于“分析性的元伦理学中的规范和规范性”的报告。Hollerbach鼓励我沿着这条道路继续发展，指导了我的博士论文，之后又给我提供了作为助手在他的研究所写作教授资格论文的机会。他温情的品性、正派的学风和精湛的专业能力是我作为学者和教师的榜样。我将这本文集献给他，致以最深沉的感谢，并为他在2021年1月即将到来的90岁生日，致以诚挚祝福（译注：遗憾的是，Hollerbach教授在2020年12月15日已与世长辞）。
Inhaltsverzeichnis
目 录
（下拉阅读全文）
卷一 基础一、哲学和刑事政策基础
刑法科学的对象与任务
刑—法与最后手段原则
安全刑法
作为规范目的的安全
环境刑法的法理论基本问题
“如何预防犯罪”——论贝卡利亚的犯罪预防构想
法益保护和规范效力维护：论刑法的目的
论“沟通的”犯罪行为模式
京特·雅各布斯和汉斯·韦尔策尔
二、基本概念
裸的事实与规范构成要件要素
论定性概念与比较概念的定义
效力的法概念
制裁
风俗与习惯——法的层面
强制
法益损害
作为实践概念的“危险”
三、罪责与刑罚
人格性、罪责与报应——论刑罚的法伦理正当性与界限
作为罪责范畴的法忠诚
罪责与刑罚——关于“敌人刑法”的讨论
民主法治国中的刑法罪责
四、行为论与规范论
基础—行为
论行为概念
（刑）法中的规则与规则违反
规范、制裁与归责
论Bierling的容许规范理论
论刑法行为规范的“第三方效果”
论注意规范的功能
五、因果关系
因果分析与行为论断
多重因果关系中的归责
论刑法中的因果关系
论刑法因果概念的替代结构
六、犯罪类型，尤其是危险犯
通过危险犯的法益保护
书评：Niclas Börgers, 刑法中的危险判断研究
书评：Eva Graul, 抽象危险犯与刑法中的假定
书评：Wolfgang Beck, 不法根据与犯罪化前置
卷二 归责学说与程序法七、犯罪构造的逻辑
论犯罪构造的逻辑
论归责的逻辑——兼评Joachim Hruschka的犯罪行为模式
论Ernst Belings的构成要件论——重构的尝试
不法以罪责为前提吗？
韦尔策尔的社会相当性概念——规范论视角的观察
八、客观归责
故意犯中的客观与主观归责
论所谓的“不容许”风险
风险升高与风险降低
九、主观归责
犯罪构造中的主观构成要件
作为归责标准的故意
作为故意的漠不关心？
容许风险与注意义务违反性——论刑法过失责任的结构
评论：OLG Karlsruhe, JR 1985, 479
十、错误与未遂
事实错误与法律错误的区分
构成要件错误与禁止错误的界限
未遂和幻觉——论法律事实的错误
未遂与既遂——规范论视角的考察
十一、违法性
论“法无需向不法让步”公式的起源
对违法执行措施的防卫——兼评BGHSt 60, 253
论合意（Einverständnis）与同意（Einwilligung）的区分
对刑法中同意的规范论思考
论刑法中义务与不真正义务违反的正当化
十二、参与
原因与条件——Reinhard Frank的回溯禁止学说
义务违反与正犯
论共犯中的限制从属性
共同正犯的行为论与规范论基本问题
共同行为中的义务违反：参与学说中的语义学问题
书评：Volker Haas, 犯罪行为支配理论及其基础
帮助犯的规范论基础——兼评BGH NStZ 1997, 272
论帮助的概念
十三、竞合
规范违反与自然的行为单数——兼评BGH, NJW 1984, 1568
卡特尔协定与所谓的继续行为——兼评BGH JZ 1997, 98
犯罪单数与法条竞合——兼评BGH NJW 2000, 1878
十四、程序法
刑事程序法中的证明度——对《刑事诉讼法》第261条的解释
论被害人在刑事程序中的地位
刑事程序中经由沉默的异议权失效
事实管辖与事务分配计划——兼评BGH JZ 1993, 477
论媒体对刑事诉讼的可能妨害
[1] 维特根斯坦意义上的“语法”指的是某种语言规则的整个体系，这种规则确定了，在这种语言中，什么可以有意义地被表达；仅参见Wittgenstein, Philosophische Grammatik, Schriften Band 4, 1969, S.184ff. und passim; 进一步参见Glock, Wittgenstein Lexikon, 2000, Stichwort „Grammatik“; 也参见 Kindhäuser, Intentionale Handlung, 1980, S. 36 ff.; Mañalich Raffo, The Grammar of Imputation, in: Joerden/Schuhr (Hrsg.), Jahrbuch für Recht und Ethik (Gedächtnisschrift für Joachim Hruschka), 27 (2019), S. 411 ff.
[2] 参见第1089页和第1107页。
[3] 参见第540页以下和第624页以下。
[4] 对此的示例可参见“（刑）法中的规则和规则违反”，第434页。