“预流”语言哲学的后实证主义法哲学家：Friedrich Müller

“预流”语言哲学的后实证主义法哲学家

Friedrich Müller

作者：Ralph Christensen

译者注：本文是Ralph Christensen为Friedrich Müller教授75岁生日撰写的贺寿小文，原文载于JZ，3/2013。翻译未经授权，仅供交流学习。

年届七十五的Friedrich Müller至今仍笔耕不辍。他的《法学方法论·卷二·欧洲法》出了大幅扩充的第三版，《异化——作为未来社会主义理论的遗产和要素的卢梭、黑格尔和马克思的基于人类学的国家理论》也出了增补第三版。他的新书《宪法——时间视界下宪制的法律、宪制的社会与宪制的语言（Syntagma. Verfasstes Recht, verfasste Gesellschaft, verfasste Sprache im Horizont von Zeit）》也在同一时间面世；书中，Müller汲取了过去作品中的精华，并以此为基础在多个方向上发展了旧有的思想。该书第一部分主要探讨了法律与法律文本，以及反对单纯决断的法律决定证成理论。Müller在书中先后运用了法理论、社会理论、宪法史、语言哲学、时间现象学和法时间理论来分析这些问题。

Müller就读于埃尔朗根大学和弗莱堡大学。在康拉德·黑塞和Horst Ehmke的指导下，他以论文《公司和协会——德国三月革命前结社自由的问题史》获得博士学位。1967年通过第二次国家考试后，1968年，Müller以论文《规范结构与规范性》获得特许任教资格。自1984年以来，这部变革范式的作品在“结构化的法律学说”中得到了进一步发展（译者注：Müller后来全面修订了《规范结构与规范性》，并将其纳入他的《结构化的法律学说》一书中，作为后者的第一部分）。作为一个宏伟蓝图，“结构化的法律学说”囊括了教义学、方法论、法律学说以及宪法理论和法律语言学。在这个意义上，Müller获准任教的学科——宪法、行政法、教会法、法哲学、国家法哲学与法理论——恰恰就是他毕生从事的学术研究领域。1971-1989年，Müller是海德堡大学的正教授，其中于1974-1975以及1979-1980年间担任法学院院长。（译者注：Müller因健康原因提前退休）1983年，Müller与语言学家Rainer Wimmer和Dietrich Busse一起成立了法律语言学海德堡小组。这个小组运作至今，硕果累累。1998年和2000年，Müller担任南非斯泰伦博斯的客座教授，2002年受聘为巴西的福塔雷萨客座教授。2002-2006年，他是巴西联邦政府的自由顾问。Müller为巴西拟定了一份涵盖广泛的司法改革草案，其中部分内容通过2004年的宪法改革得到了实现。他也是巴西宪法学院的通讯成员。Müller的很多作品被翻译成十多种语言，包括法语、西班牙语、葡萄牙语、日语和韩语等。他的译本也持续更新。

译者注： 

结构化的法律学说的内容是发掘出从法律文本到裁判文书的不为人知的裁决作成过程（Prozess der Entscheidungsfindung）。这个裁决作成过程便是法的结构。

裁决作成过程是经验总结的产物，即首先准确描述司法实践的行为步骤，再将这些行为步骤普遍化，最后形成一个包含若干步骤的裁决作成模式（用Müller的话说就是：“不论是结构化的法律学说还是它的‘法学方法论’，都是从无数的实践判例中分析出来的，并且直到后来才将其体系化并适度地抽象为一种理论。”）。这个模式不只是经验描述，也是规范的裁决作成方法，但是它的规范性并非来自先验的或公理的应当命题，而是来自“一致性、可用性以及贴合现实”。

结构化法律学说的基础是实用主义转向后的语言哲学。根据这种语言哲学，（1）语言含义并非预先给定，而是创造性的言语行为或者沟通的结果。（2）裁决作成并不是“适用”给定的、确定的法律规范，而是发生在具体争讼案件中的沟通过程。（3）必须要区分规范（Norm）与规范文本（Normtext）。规范并非裁决作成的前提，而是裁决作成的结果。

以上只是择要介绍一下，我的理解不一定正确，大家看了肯定会有不少困惑，比如：（1）为什么必须去现实中寻找裁决作成过程？（密涅瓦的猫头鹰为何要在黄昏起飞？）（2）经验中总结出来的裁决作成过程为什么具有规范性？（现实的为何一定是理性的？）“一致性、可用性以及贴合现实”不是令人信服的答案。（3）裁决作成过程为什么是一种沟通？它是一种什么样的沟通过程？把它理解为一种沟通过程是否会对裁决作成过程的构成要素产生影响？等等。

Müller的理论远比我介绍的要复杂，他当然也回答了这些问题。说实话，Müller书不好读，我看了之后还有很多不理解的地方。感兴趣的还是去Müller的作品中一探究竟吧！

Müller将自己的理论工作理解为批判性研究，他自称是凯尔森和法律实证主义的追随者。但是，“追随（nach）”既不是应用也不是推进。因为实证主义已经沦为了决策主义和贪恋权位者的修辞幌子。法学的科学性诉求与实践的实际运作问题因此处在紧张关系中，这是Müller的作品致力解决的难题。Müller是后实证主义者，而非反实证主义者。

如果人们认同Müller的观点，即法官在判决时并非“适用”法律，而是创制可控的法律，那么人民和法律以及法治和民主之间的联系似乎一开始就断裂了。然而，Müller不过是正视现实，然后在实际及语言的条件下重建联系。想要实现法治民主，人们必须为法律创制发展出可供检验的结构。为此，我们首先从司法案例中挖掘、梳理和总结裁判理由的判断标准，并在实践理论框架下将其建构为可供普遍适用的要素。

Müller谨慎而又充满激情地钻研法律文本的语言。通过反复推敲司法裁判的论证链，他戳穿了文本统一性的神话，揭开依旧空白的、尚未得到研究的问题层面。比如，他解构了“宪法的统一性”概念。貌似牢固的整体性无法经受正当性的拷问。对文本的粗糙及缺陷的敏感磨砺了Müller的耐心。但是，我们在Müller清醒的、技术性的字里行间背后仍然能感受到一种不耐烦。这是因为，对统治和法律的正当性的追问是Müller学术分析与美感形成的推动力，这份关切是他不耐烦的原因。

对Müller来说最关键的问题是：如何通过语言在法与强力（Gewalt）之间创造可检验的、正当化的距离。即便法是通过程序创制的，它也并非是恣意的。法的客观性来自不同制度的彼此平衡性。法官不可能同时给予诉讼两方权利，他必须在权衡两方的论据后做出决定。法不能还原为“解释”规则，法学方法在整个程序中运作，并通过上级法院、科学性和公共性加以控制。法是为无可容忍发展出可容忍的框架。这个框架是强加给诉讼两方的，因此它是强力。但是，当我们能以程序向诉讼两方指出，他们自己的语言并非私人所有物，强力便是以语言为媒体的，并成为权力（Macht）。

译者注： 

语言为何这么神奇，能化强力为权力？

在维特根斯坦看来，“私人语言”的概念和语言意义的规范性是矛盾的。意义是一个规范概念，因为语言必然包含要求（Claim/Anspruch）——你应当按照这个意义来理解语言。这并不是说，我们不能有私人语言，而是我们不能有无法与任何人沟通的语言。所以，哈贝马斯认为，沟通行为必然包含有效性要求。在这个意义上，沟通行为或者言语行为是给予、评价、接受或拒绝理由的活动，这个活动也预设了能给予、评价、接受或拒绝理由的参与人。

强力以语言为媒介意味着，强力以彼此承认的正当理由来作为控制或引导的手段。“诉讼两方各自的语言并非私人所有物”意味着，他们的诉求基于彼此承认的正当理由，而非强制或强加。

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