读律观澜| 二审检方提出不利被告新证据必须发回重审？

昨日案例，还涉及程序问题，本人不能认同文中观点，再次撰文表达意见。

案例源自《刑事审判参考》第90期833号；具体内容详见案例。

案情简介：被告人被指控犯强奸罪，法庭审判阶段，被害人改变陈述，称与被告人发生性关系完全出于自愿。法院以证据不足为由判决被告人无罪。后查明，被害人却系被强奸，因审判阶段接受了被告人家属提出的“私了”请求并收取了赔偿金，遂推翻之前的陈述，做出了虚假陈述。检察机关以“认定事实有误”为由提出抗诉，并补充提供了被害人新的陈述，证明其确系被强奸。二审法院以一审判决“事实不清，证据不足”为由发回重审，重审后一审法院改判被告人犯强奸罪并处以刑罚。（具体见《刑事审判参考》第90期833号案例）

案例分析重点探讨了“二审其间出现新证据，法院应该如何处理”这一程序问题。文章提出如下观点：二审期间出现新的证据，导致原审判决认定事实不清、证据不足的，二审法院可以查清事实后改判，也可以发回原审法院重新审判，但何种情况下查清事实后改判，何种情况下发回重审，法条并未说明，故而应该分情况讨论——如果新证据对被告人有利，则法院可以直接改判；如果新证据对被告人不利，则必须发回重审，因为如果依据新证据改判被告人有罪或者改判重罪、重刑，则剥夺了被告人对依据该证据所作出的判决提出上诉的权利，不利于被告人合法权益的保障。

我不认同上述观点。理由有三：

第一，原判决事实不清或者证据不足的，二审法院应当如何处理，刑诉法第二百二十五条第一款第三项说得非常清楚——“可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”据此，是改判还是发回重审取决于二审法院是否将事实查清，而非有无新证据被提出或者新证据对被告人有利还是不利。如果二审法院依据新证据已经查明了事实，直接改判即可，有何必要发回重审？如果明明已经查清事实却仍以一审判决“事实不清、证据不足”为由将案件发回重审，岂不自相矛盾，所做判决本身就违反刑诉法的上述规定。

第二，二审法院依据新证据直接改判被告人有罪并不剥夺被告人的上诉权。首先，被告人在一审判决后或者提出上诉而行使上诉权，或者不提出上诉而放弃上诉权，上诉权一经行使或放弃，谈不上再剥夺。其次，“两审终审”针对的是整体案件而非案件中的每一项证据，否则，是否只要二审期间出现新证据的案件，都必须发回重审？最后，现代刑事诉讼强调控辩平等，如果对被告人不利的新证据只能导致发回重审，而对被告人有利的证据却可以导致二审直接改判，那是否意味着剥夺了检察机关对基于该新证据而做出的有利于被告人的判决提出抗诉的权利？

第三，如果不利于被告的新证据必然导致二审发回重审，则可能导致诉讼成本的浪费。因为一旦这种做法成为司法惯例，二审法院在遇有不利于被告的新证据时可能会放弃自行查清事实的努力，将事实查明的任务直接交给一审法院。我国二审程序并非单纯法律审查，法院仍然具有查明事实的任务，这种程序设计符合我国的司法现状——一基层法院案件量明显大于上级院，需要在工作任务上合理分配。若二审法院在某些案件上放弃查明事实的努力，是对司法资源的浪费。

综上，基于案例介绍的事实和证据，二审法院应该直接采纳新证据，改判被告人有罪。

可能有人问：“如果二审直接改判有罪，原审被告人对二审判决若不服，应当如何救济？”

简言之：“申诉。”

（完）

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