实务阡陌| 被告人“倒打一耙”，公诉人如何讯问（下）

文前小段

早上翻朋友圈，一姐们儿转发了篇题目是“五题全错，自觉住院”的文章，她留言：“一大早就被严重打击到……” 本想安慰一句，不了手一抖点成赞了。不一会儿，姐们儿来质问：
 
点赞是什么意思？
希望你在哪里跌倒，就在哪里爬起来。
难道你五道题都答对了？
我没做题，不给自己跌倒的机会。 逗闷子的话，说说罢了，不可当真——如果谁在生活中规避了所有风险，那他也必将一无所获。

正文

上周“实务阡陌”，我介绍了“倒打一耙”型的被告人。他们的方式其实是诡辩，应对起来并不困难。然而实践中，有一类辩解在特征上与“倒打一耙”非常相似，却很难归入到诡辩的范畴。这种辩解被很多被告人、辩护人运用在具体案件中，应对起来并不容易。看看下面的例子： 
你对起诉书指控你诈骗被害人800万元的事实有意见吗？
没意见。
这些钱你归还了吗？
本来能归还，但现在不可能了。
什么意思？
在被抓前我正在积极想办法筹措资金归还钱款，因为别人也欠我的钱，也有人骗过我的钱，我可以去主张、去要钱、去报案，如果你们不抓我，再有一段时间我肯定能想到办法筹集钱款还给被害人，就算不能全额归还，也至少可以先归还一部分，其余的分期分批补上。但是你们一抓我，一起诉我，再给我判个刑，那我还怎么想办法，现在一点辙也没有了，一分都还不上。 
诈骗案件，公诉人在法庭上必须要问钱款退还情况，因为这是重要的量刑情节，公诉人不问，辩护人也会问。为了不显得被动，公诉人一般在讯问时先问。只是这样一问，恰好给了被告人“倒打一耙”的机会。其逻辑底线是：你们不抓我，我能还款，不用坐牢，被害人获偿；你们抓我，我无法还钱，成为罪人，被害人获偿无望；因此，是司法机关制造了一个罪犯，堵住了被害人最后的希望。这种辩解有蛊惑性，实践中，确有被害人在听了如此辩解后，要求司法机关释放被告人，给他们归还钱款的机会。我上个月还接过诈骗案被害人的电话，对方生气地说：“要不是你们把他抓起来了，我的钱也不至于这么久还回不来！” 我觉得这种辩解挺难直接反驳，因为他说的是一种可能性——对可能性的有效反驳只能是不可能（“不太可能”不是有效反驳，因为其在逻辑上仍然意味着“有可能”）。 然而，怎么在概率上证明被告人所设想的事情百分之百不会发生呢？ 有鉴于此，我不直接否定被告人所说的完全不可能发生，而是通过强调其在实施诈骗行为前后，根本没有归还钱款意图的方式，间接表达被告人不会归还钱款的观点。也就是说，他强调被抓前归还钱款的客观可能性，我强调他作案前后非法占有钱款的主观意图。虽不针锋相对，但不会在语言和逻辑上被抓住漏洞，还能让合议庭和旁听人理解公诉人的意图。 当然这需要在审查时就提前作出准备。比如诈骗人在得到钱款后，大多有挥霍钱款、转移钱款并在被抓后拒不交代钱款下落、失去联系等行为，把这些事实梳理清楚，一旦庭上出现这样的辩解，可以根具体情况来反击，但最终还要落脚在“非法占有目的”上。 1

针对挥霍钱款的情况

被害人给你的钱都用来做什么了？
买车、还个人贷款、生活消费……
钱都用在这些不能增值的个人消费上，你拿什么成本去增值，没有增值，本金又花光了，你拿什么归还被害人？
2

针对大额提现不说明去向的情况

为什么会有这么多大额提现？
用来做……
做这些事情转账更便捷，提现费时费力还不安全，但对你来说唯一的好处就是没法查出去向，你连钱款去向都不愿意说出来，还谈什么归还钱款？
3

针对失联的情况

在你被抓前被害人找你要过钱吗？
找过。
后来为何找不到你了？
（各种理由）
如果不是公安机关抓获你，被害人根本找不到你，连人都找不到，怎么可能拿回钱？
4

针对自称别人也欠自己钱的情况

被抓前你向欠你钱的人主张过债权吗？
（如果说没有）
被害人找你要钱，你既然有债权，却不主张债权，这能说你有归还钱款的意图吗？
（如果说有）
债权不会因为你被抓而灭失，你在羁押和服刑期间仍然可以通过法律途径去主张，国家不会剥夺你行使权利的机会。

可能有人会说，如果被告人说他把钱用于经营、增值等事项，那怎么办？我觉得，这种情况如果查证属实，被告人又没有潜逃、失联等情节，则其未能归还钱款很可能是客观原因导致，按经济纠纷处理即可，不应动用刑罚。

以上经验纯属个人观点，并不成熟。各位如果有更好的方式，欢迎交流。

 

（完）

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