鹏鹞集团退出西宁污水处理市场背后：政府与社会资本信任与契约仍需解决
原题：PPP市场遇冷背后乱象
来源：《财经》 作者：肖辉龙等
已在青海西宁经营污水处理八年之久的江苏鹏鹞环保集团（下称鹏鹞集团），或将彻底退出西宁污水处理市场。
原因在于，政企合作破裂，双方甚至由此交恶。
鹏鹞集团的境遇并非孤例，早年已促成实施的PPP项目，近年来频频出现中途流产或政企合作双方“互撕”的尴尬局面。
第三批以及后续示范性PPP项目即将陆续在2016年推出。PPP将作为国家公共基础设施的一种重要项目融资模式参与基建投资，成为未来中国政府投资转型的重要方向之一。
按财政部《关于在公共服务领域推广PPP模式的指导意见》要求，近几年推出PPP项目将着重强调“快”与“实”两个字。
但2015年4月24日，国家发改委投资司副司长罗国三直言，全国各地公布的PPP项目，大约只有10％至20％左右的签约率。
2015年11月25日，国家发改委法规司副处长赵成峰在北京仲裁委员会组织的PPP讨论沙龙上表示，PPP集中推进过程中出现了各领域、各环节和各地区冷热不均的情况，他总结为“上热下冷”——不同的政府部门和不同性质的企业以及金融机构、中介机构和地区，都对PPP持不同的冷热态度，呈现出 “国有企业热，民营企业冷”、“基础设施项目热，公共服务方面冷”、“中东部地区热，西北部地区冷”等特征。
由政府主推覆盖能源、交通运输、市政设施、环境保护等公共服务领域的PPP项目，签约落地率只占总数的不足两成，其遇冷背后，暴露的是政府管理机制不同步、法律保障不健全、信息公开不透明和“游戏”规则不完善等诸多亟待解决的系统性问题。
政企互信不足
受国家发改委委托，2015年10月份，全国工商联环境商会完成了《关于环境基础设施项目违约情况的调研》报告（下称《调研》报告）。
《调研》报告指出环保PPP项目存在六大问题，其中首要问题是企业应收账款延期或政府不足额支付，其次是特许经营合同条款有待完善和政府公共部门的管理问题等。
这些问题，在PPP热潮下的具体项目中逐一暴露。
青海西宁市第三污水处理厂是中国水务领域著名企业鹏鹞集团在2010年与西宁市排水公司签订委托运营协议的PPP合作项目。2008年，鹏鹞集团还曾以1.8亿元高价中标西宁市第一污水处理厂的经营权。
合作初期，鹏鹞集团与西宁市政府相处还算愉快，双方费用结算与配合也算到位。
但2015年，双方彻底闹僵。自当年3月份以来，鹏鹞集团陆续收到13份总计高达2500多万元的巨额罚款。理由是，其处理的污水涉嫌超标排放。
鹏鹞集团认为，双方矛盾纠纷源于2012年青海省财政厅印发“青财建字（2012）76号”文件，要求省内城镇污水处理厂补贴，按实际污水处理量及运行费用执行。
这与事前鹏鹞集团和西宁市政府签订的协议规定有冲突，按原协议规定，政府承诺保障达到设计污水处理量，若达不到，也要按设计量核算费用，这也是行业惯例。
最终，西宁市政府决定依照财政厅文件执行，并拒绝了鹏鹞集团的调价要求，2013年10月，鹏鹞集团通过仲裁起诉西宁市政府长期拖欠数千万元污水处理费，以图解决问题。
事件由此发酵。据《南方周末》报道，2015年10月14日，西宁市委书记王晓，带着分管副市长许国成和市环保局官员，在第三污水处理厂的湟水河贵南桥段排水口，一起查看翻腾的白色泡沫后，指示要严肃处理。
10月20日上午，西宁市政府出动公安、城管和西宁排水公司的人员近百人，进入西宁鹏鹞污水处理有限公司运营的第三污水处理厂，强制予以接管。
2015年12月16日，鹏鹞集团一位知情人士向《财经》记者介绍，目前西宁市政府已与公司谈好条件，准备回购两个污水处理厂项目，这意味着鹏鹞集团将彻底退出西宁污水处理市场。
上述知情人士称，鹏鹞集团长期与地方政府合作PPP项目，但接触的不同地区地方政府，其付款能力、信誉等均有差异。
合作过程中，企业也常常会遇到因各部门新规章文件出台而增加项目成本等问题。
上述知情人士举例说，早前与政府签订污水处理的相关协议时，国家对污水处理的排放标准相对较低，有些方面甚至是零要求，但随着国家经济结构的转型，国家对污水、污泥处理排放的各项指标都提出了新要求，甚至各部门提出了不同的执行标准。
如环保部对污水处理厂处理污泥时的指标为含水量80％，含固体量20％，质检部门提出的标准则是含水量40％，含固体量60％
企业如果继续按原合同协议标准，必定会出现超标排放，按新要求操作所增加的费用，政府又拿不出。
“说到底就是钱的问题，有了钱让企业提高标准也很容易，政府不愿掏腰包，又要企业提高效能，这是矛盾的问题。”知情人士称，近年来随着营业税改增值税覆盖范围增加，地方政府每年直接可控的财政收入会越来越少，意味着地方政府会越来越“穷”。
“以往可以给补贴的项目，今后地方政府可能就拿不出钱来补了。”另有知情人士分析称，2014年新预算法通过修改，地方政府举债从事公共活动，都需经省一级政府统借统还的规定，也会直接降低地方政府的实际财政可控力。
现实是地方政府普遍债台高筑的矛盾未能解决。2015年7月中国社会科学院发布的《中国国家资产负债表2015》报告称，截至2014年末，全国地方政府总负债为30.28万亿元。
业内人士介绍，从回报机制来看，目前政府付费的PPP项目占到了50％以上。其中可行性缺口补助类项目约有30％，使用者付费的有15％至20％，意味着绝大部分PPP项目，都将涉及财政支出问题。
于是，融资问题成为政府推广PPP首要解决的问题。
动态监管短板
类似鹏鹞集团与西宁市政府的不愉快合作，在诸多城市PPP项目中也都有所表现。
一位资深业内人士向《财经》记者介绍，西部某省边疆城市的水利工程项目，在外地企业施工到四分之一进展时，政府方突然找理由中断合作，其背后深层次原因是原负责水利项目的官员被调走，新水利局局长另有熟人朋友想介入该项目，于是将原来的合作企业赶走，以致双方僵持不下。
大连至广东的大广高速中部某省段BOT项目，在项目合作中途，因地方交通厅有意将项目转给熟悉的国有企业来操作，同样出现政企纠纷。
从这些案例不难看出，地方政府存在典型的付款信誉不高、合同与新规章相冲突等问题。以至于社会资本方与政府领导关系的亲疏，成为考验PPP项目能否稳定持续的重要因素。
北京大学法学院教授邓峰认为，PPP项目推广过程中，政府的信誉和契约精神并不是政府官员想守信就能实现的，因为现有的行政管理机制中，官员存在调动和任期等流动性特征，“当届官员守信，并不代表下一届官员能继续与企业保持同样的合作默契度和信誉度”。
PPP项目大多都是10年到30年不等的中长期合作项目，如何解决在合作过程中产生的新问题，除了考验政府信誉外，还考验整个管理机制的完善性。
邓峰指出，现阶段的PPP合作项目，仍是由主管部门行政许可批准为主，这属于短期的准入制和许可式监管。
若政府不能解决持续守信的问题，又没有配套的可持续监管机制予以调和，就会出现严重的事后再谈判问题，甚至导致合作失败。
“这需要政府官员改变传统的固态监管思维，对现有监管机制和合同进行创新，形成与PPP项目同步推进的动态监管机制，才能从系统上解决动态问题。”邓峰指出。
中国投资咨询有限公司副总经理谭志国表示，目前业内将政府批准许可式监管称为“重采购，轻监管”观念，很多地方政府官员认为，把投资人找来投钱就算完成了，实质上合作项目才刚刚开始。
若想理顺监管，一方面政府职能部门要提高行业管理能力和监管水平，以及加大公开项目透明力度，必要时可由第三方机构协助政府管理。
另一方面，签订PPP项目合同时，监管条款应重点强调每年的绩效考评。政府支付的费用要与企业绩效考评挂钩，看企业是不是按政府提出的标准去做，每过三年至五年再做一次整体的中期评估，看项目条件有没有发生变化，再根据中期评估结果适当调整标准或价格，让监管合作机制变得更灵活。
谭志国认为，从鹏鹞集团污水处理厂案例可以看出，合作双方因没有约定好或未就项目考核的问题约定清楚，于是出现争议。于政府而言，其实也担心投资运营商违约，双方都存在信任和契约精神问题，只是政府方表现得更明显。
制度困局
邓峰表示，PPP项目推广过程中更为关键的问题是现行基本法律有诸多相冲突的地方，整体制度矛盾显露。
如签约落地率占比约为55％的交通领域PPP项目，在对高速公路进行特许经营转让时，究竟是将它当作有形资产还是无形资产尚存争论，转让时政府是否该收取社会资本方或第三方费用等，也存在合法性困局。
早在20世纪90年代，交通部门就率先进行了BOT模式的PPP项目推广。按财政部规定，当时的交通建设特许权属于无形资产，但最高法院规定，这属于不动产收益权，为实体资产。
转让时，若政府不收社会资本方的钱，意味着特许经营权谁都可以获取，如何筛选社会资本方成为一个难题。若政府转让特许经营权收了费，就会加大受让方的投资成本，在政府对高速公路收费价格进行监管的情况下，很容易导致社会资本方收益难以收回的结果。
2015年6月30日交通运输部对外公布的《2014年全国收费公路统计公报》指出，2014年全国收费公路收支对比结果为-1571.1亿元，与2011年至2013年（收支对比结果依次为：-323亿元、-566亿元和-661亿元）相比，总体收支缺口仍在进一步扩大。
邓峰分析，有偿转让特许经营权以后，意味着特许经营权在一定期限内是属于社会资本方自治的，实际变成政府一次性购买有期限的服务，而政府一次性购买服务属不属于PPP范畴还存在争议。
如果特许经营权不属于物权，只是有期限地特许给社会资本方，交易中最重要的评价指标就是“流量”测算。
该“流量”可指高速公路上行驶车辆的数目和电厂、水厂的水电使用量等。现有的PPP推广，政府都会明确给社会资本方一个最低限的“流量”预测推算，相当于给企业兜底担保防止亏损。
出现亏损，政府会给社会资本方一定补贴，这又相当于做了信用担保，但这种担保缺乏实质法律效力，因为《担保法》明确规定，不允许政府为商业项目兜底，资本投入周期过长风险会因此增大，社会资本方参与合作项目的积极性也会因此大打折扣。
财政部发布第二批示范项目名单时，试图解决这些困扰。突出强调各地应做好地区与行业平衡，防止项目财政支出责任累计超过本地整体财政承受能力上限，要求地区全部PPP项目每年预算支出，要低于一般公共预算支出的10％。
业界认为，虽然政府部门设立了1800亿元融资支持基金，但分摊到各地政府也只能算杯水车薪。
“在基础法律制度不发生变化的情况下谈特许经营，其合法化空间非常逼仄，除非划出一个特殊领域，但这么做又会造成出现两套规范制度。”邓峰评价，PPP特许经营推广模式仍存在法理逻辑的困局。
法规悖论
因部分条款与现有法规相矛盾，近期结束征求意见的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（下称征求意见稿），引起了PPP政策研究者的关注。
征求意见稿总共分7章59条内容，涵盖了PPP项目的对象筛选、合作方式、监督管理与争议解决、法律责任等重点问题的指导事项。其中，财政部提出负责指导、监督管理全国PPP项目的协调管理工作。
征求意见稿将PPP定义为政府与社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为；同时规定，可通过合作协议来约定社会资本方向第三方（即消费者）收费；发生争议时通过民事诉讼程序解决。
业内专家表示，这一系列的规定，意味着有关部门试图在PPP项目中，用民事合同性质的“合作协议”取代行政合同性质的“特许经营协议”。
而这种思路与《合同法》、《行政许可法》存在冲突，因为民事协议只能约束签订协议的双方当事人，无权规定协议外的义务。
“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，应当采用行政许可方式。”交通运输部规划研究院高级工程师王燕弓认为，向公众收费等依法应属于行政许可的事项条款，不能简单地用民事协议来替代。
他以收费公路为例指出，“公路收费权属于省级人民政府的行政许可，不可能通过民事协议进行约定。”
1月4日，财政部条法司一位工作人员就合同性质问题向《财经》记者作出回应。他说，征求意见稿中规定的合同性质问题尚待讨论，可能包括民事和行政两种性质，理由是中国现行法律对行政性质合同的界定不够清晰。
但一些行政法学者认为，上述问题按《行政诉讼法》属于行政诉讼，应归为行政性质合同而非民事性质合同。
征求意见稿还规定，该法实施前凡政府参与的基础设施与公共服务项目，都可转变为此法规定的PPP项目合作程序。
一些研究者认为，这实际上是为过去政府投资的免费公共基础设施项目，打通走PPP项目的“灰色通道”。
西部某些省份地方政府就已在考虑怎样将财政全额投资建成的免费公路转为PPP模式，并已向有关部委征求过意见，试图用免费基础设施项目再次向公众收费。
业内人士分析称，免费的基础设施项目原本是政府用纳税人的钱修建，政府借机转成“使用者付费”的PPP项目，将损害纳税人和消费者的利益，因为公众会为同一个基础设施或公共服务缴纳两遍以上的税费。
此外，2015年11月12日由财政部印发的《政府投资基金暂行管理办法》，允许政府将财政资金作为社会资本参与PPP项目的规定，更是备受争议。
有业界研究者表示，这样的规定容易导致政府一方在单一的财政性资金池里，完成包括社会资本方两方合作角色的工作，从而实现对新推PPP项目的重复“敛财”。
“实际就是政府可与自己合作PPP项目，这会让社会资本方更没机会参与好的合作项目。”一位PPP政策研究者评价，有关部门把原本属于公众缴纳的税，披上“社会资本”的外衣去赚取投资回报，使已足额付过税的公共服务再向公众重复收费，对公众而言非常不公平。
邓峰表示，目前推广的PPP大多只考虑政府与社会资本方的利益，而未倾向于考虑消费者第三方。
PPP项目针对的是公共服务产品，消费者是其最终使用者，尤其在付费领域的公共服务产品，若不能提供更好的服务质量，就没有理由让消费者花更多的钱来接受社会资本方的投资运营。
否则，今后消费者可能花更多的钱，使用的却是同样的水电或公路等基础设施。
部委利益之争
“从2014年9月份到目前，国家级部委出台关于PPP的文件大约有48个，远远超过以往阶段出台的PPP文件数量。”2015年12月13日，谭志国在三亚财经国际论坛讨论会上指出，这些部委文件法规没有统一的上位法，容易导致PPP的定义、 提法不统一，出现地方政府认识与判断不一致等混乱问题。
在北京市律师协会招投标与拍卖委员会主任、北京市惠城律师事务所高级合伙人律师薛起堂看来，这些混乱的管理办法出台背后，蕴含的是各部委利益之争。
他介绍，PPP项目推广实际上由来已久，在合作、施工、运营等环节，都已有可依据的法律法规。如政府在筛选社会资本方时，可依据《政府采购法》和《招投标法》等，项目签完合同成立项目公司进行融资和项目施工建设、运营、维护等环节，国家也都有相应的法规保障。
近年来PPP项目的融资方式被中央重视，各部委于是加强出台部门规章，试图圈住各领域PPP项目的推广权益。
2014年，财政部推出了《政府和社会资本管理办法》。2015年，国家发改委又主导联合财政部、人民银行等六部委共同出台了《基础设施特许经营管理办法》，该《办法》规定，凡是PPP项目涉及基础设施特许经营的，都应该使用六部委的管理办法，除此之外的才适用财政部管理办法。
实践中，无论是否为特许经营的基础设施项目，都普遍使用财政部管理办法。外界认为，这是发改委与财政部的利益博弈表现。
这种利益博弈在PPP项目的各个环节和管理部门都有体现，只是激烈程度各不一样。
“每个阶段都有法可依，只是部分法规存在不规范的地方。”薛起堂表示，有必要对不规范且局部相冲突的现有法规条款进行梳理调整，其中政府筛选社会资本方这一阶段的法规冲突表现得尤为明显。
以《政府采购法》为例，凡政府财政拨款的项目都属于政府采购。其中，政府采购项目包括三种类型，即政府采购工程、货物和服务。
《政府采购法》规定，政府采购工程使用招投标方式的适用《招投标法》，政府采购货物和服务主要可通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购与询价五种运作方式来筛选社会资本方。
而财政部为了推广PPP，2014年12月31日出台了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。规定不论数额多大的政府购买服务项目，都可通过竞争性磋商方式选择。
这实际上避开了《政府采购法》已作出规定按招投标等更为严格的筛选方式。薛起堂认为，财政部的竞争性磋商方式与上位法《政府采购法》规定相矛盾冲突。
如果政府与社会资本方的合作项目在该走招投标程序的情况下，没有按《政府采购法》规定执行，一旦日后双方发生纠纷，就会出现合同因不合法而导致无效的结果。
“这种做法是违法的，到时政府赖账，企业将有苦说不出。”薛起堂进一步指出，现阶段大量存在本该通过招投标方式却都在走竞争性磋商方式的政府购买服务类项目。
南方某沿海城市政府就有通过竞争性磋商与社会资本合作环卫一体化的项目，该项目包括城市垃圾清扫、运输等，且还涉及100多个公共厕所的工程建设与垃圾清扫、运输设备等货物购买，涉及资金10亿元。
“但这个本该走招投标的项目，最终被彻底打包按竞争性磋商方式合作。”薛起堂指出，《政府采购法》中明确规定，政府购买服务项目达到一定数额（120万元），就必须进行公开招投标。
除大量PPP项目没有严格按要求走招投标方式执行，也有不少走了投标的项目存在串标等违法、违规情况。即社会资本方在中标前，就与政府签订了框架协议，然后再走招投标流程。
2010年国家审计署审计时发现，京沪高铁涉及2000多亿元的项目中，有40多亿元项目工程就涉及违法招投标，部分项目早于招标时间几个月就已开工，到项目招投标时，再走过场补的手续，这些虚假招投标、串通招投标行为都严重触犯了法律规定。
这种情况下，双方一旦有纠纷，风险最大的将是社会资本方，因为合同无效，政府可能因此赖账，政企双方涉事人也都容易被追究刑事责任。
业内专家表示，要想扭转局面，首先要转变管理观念，重视PPP项目前、后期合作服务工作，不能简单图快，除项目要严格依法行事外，协调各部委的利益之争，也是破解PPP乱象的关键所在。
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