“市场格局论”之辨析（上）
同济知识产权与竞争法中心“商标法研究报告VII”
本文分为（上）和（下）两部分，分别发表在《电子知识产权》2017年第1-2期合刊和第3期。
本文获得教育部人文社科项目（14YJC820077）、上海市哲学社会科学规划一般课题（2014BFX002）、国家知识产权局软科学项目（SS16-A-04）的资助。
摘要:
“市场格局论”早期主要用于解决历史遗留的商标共存问题,且诉讼双方不存在恶意注册或者使用的情况，通常不会与商标法的基本原则和精神存在重大冲突。但是，在“市场格局论”的适用中，也出现了不是按照商标注册时的市场现实来确定“市场格局”的危险倾向,这种以结果为导向的评价标准和弱化“恶意”和诚信考量的司法现实主义在具体案件的裁判中大行其道。从个案结果出发的便宜之计，虽然志在破除“本本主义”，但打破了基本的法律原则和规则，造成了“无本可依”的乱象和恶果,有损于法律的公正性和稳定性。司法在“市场格局论”的适用上应该向诚实信用原则回归，将“市场格局论”关进法律的笼子。
关键词:
市场格局 商标共存 诚实信用原则 商标近似 混淆可能性
目录
（上）
一、问题的提出
二、“市场格局论”的适用范围和条件：立足于司法政策文本角度的分析
（一）“市场格局论”使得法律规则的适用变得更为混乱
（二）“市场格局”论事实上已经偏离了《商标法》基本规则和原则
（下）
三、 “市场格局论”适用中存在的问题：立足于司法判决文本的分析
（一）根据裁判时的“市场格局”而维持申请注册时不具合法性或正当性的商标：“散列通”与“散利痛”案
（二）已经注册的驰名商标无法阻却在诉争期间形成市场格局的在后注册商标：“BOSS”与“BOSSSUNWEN”争议案
1. 危险之一：无视恶意或提高证明恶意的标准
2. 危险之二：在商标争议期间形成的市场格局被合法化
（三）知晓在先申请注册商标后依然使用并放任甚至追求市场格局的形成：“微信”商标争议案
（四）明知有在先注册商标而不避让，通过使用形成市场格局：“张裕·卡斯特酒庄”确认不侵犯“卡斯特”商标权案
四、 结论与建议
一、问题的提出
最高人民法院在去年底作出的“乔丹”商标注册争议行政纠纷案中判决中，在关于第七个问题，即“乔丹公司的经营状况，以及乔丹公司对其企业名称、有关商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况，对三件案件具有何种影响”的评判时，有一些引人关注的论述。最高院认为：
乔丹公司经过多年的经营，已具有较大的规模，占据了一定的市场份额，在相关行业具有一定的知名度。……乔丹公司还进行了大量的广告宣传、赞助体育赛事和公益事业等活动，投入巨大。然而，上述事实并不影响本院关于争议商标的注册损害再审申请人在先姓名权的认定。……即使乔丹公司经过多年的经营、宣传和使用，使得乔丹公司及其“乔丹”商标在特定商品类别上具有较高知名度，相关公众能够认识到标记有中文“乔丹”商标的商品来源于乔丹公司，也不足以据此认定相关公众不容易误认为标记有中文“乔丹”商标的商品与再审申请人之间存在代言、许可等特定联系。……“民事活动应当遵循……诚实信用的原则。”乔丹公司恶意申请注册争议商标，损害再审申请人的在先姓名权，明显有悖于诚实信用原则。商标评审委员会、乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于保护在先姓名权人的合法权益，而且不利于保障消费者的利益，更不利于净化商标注册和使用环境。……乔丹公司的经营状况，以及乔丹公司对其企业名称、有关商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况，均不足以使得争议商标的注册具有合法性[1]
最高人民法院的这个判决结论，不由使人联想到近些年来在不少法院的司法实践中广泛运用的“市场格局论”及其是是非非。“市场格局论”的适用是否可以忽略商标注册人或使用人的主观恶意，是否可以无视《商标法》规定的诚实信用原则、先申请原则、与在先权利不相冲突原则等，无疑是一个值得深入探讨的问题。
所谓“市场格局论”罕见于国外商标法律制度，可以说是我国司法机关的理论创新。在最高人民法院出台相关司法政策文件之前，从“散列通”与“散利痛”案[2]、“采樂”与“采乐”案[3]、“红河”与“红河红”案[4]和鳄鱼商标侵权案的判决[5]等一系列判决之中，已能看到“市场格局论”的端倪。而随着相关司法政策的出台，“市场格局论”的影响力持续扩大，直接影响到“微信”商标注册行政纠纷案[6]、“BOSSSUNWEN”商标行政纠纷案[7]、 “福联升”商标行政纠纷案[8]、“张裕.卡斯特”商标确认不侵权之诉案[9]等一系列令人瞩目案件的裁判。
2009年4月21日最高人民法院印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（后文简称意见I）中，最初将“市场格局论”作为法院审理商标授权确权案件的经验之一加以推广：
“对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。”[10]
在2010年4月20日颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（后文简称“意见II”）中，最高人民法院重申了“市场格局论”的政策导向：
“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标识权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”[11]
2011年12月16日最高人民法院在另一份司法政策性文件《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（后文简称“意见III”）中，从特殊情况下允许商标共存的角度出发，又一次重申了这种政策导向：
“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”[12]
这三份司法文件以近似的措辞，强调人民法院在处理商标争议案件时，在依法保护在先权利的同时，要充分尊重“相关公众已在客观上区分相关商标的市场现实”，尊重“已经客观形成的市场格局”，从而“维护已经形成且稳定的市场秩序”，“实现经营者之间的包容性发展”。尽管在严格意义上这些“意见”仅是司法政策文件，并不是具有正式规范效力的司法解释[13]，但实践中，这类文件对法院在审理商标行政确权和商标侵权案件的审判活动具有重要的影响力[14]，即便法院在判决书中不加以引用，但审理具体案件时仍会参考或作出类似阐述。
但是，“市场格局论”的出台在《商标法》中是否有明确的法律依据？相关司法政策文件是否就其适用提出了明确的条件？“市场格局论”是如何适用于具体案件的？本文将从相关司法政策文本的文义角度探讨“市场格局论”的法律依据及适用条件，然后分析法院在某些案件中适用“市场格局论”时所存在的问题。
二、“市场格局论”的适用范围和条件：立足于司法政策文本角度的分析
在商标行政确权或者商标侵权案件中适用“市场格局论”，允许在后注册/使用的商标（包括未注册驰名商标）与在先注册商标共存以实现“包容性发展”，实质是在特殊情况下突破商标先注册制度和商标专用权制度，准许在后申请注册者或使用者在相同或相类似商品上使用相同或相近似的商标。从法律效果看，该理论在某些特殊情况下，直接限制、否定了在先注册商标依法享有的针对在后注册/使用的商标的异议请求权、无效请求权以及禁止使用的商标专用权。
但是，我国司法机关提出“市场格局论”的用意，并不是因为《商标法》的“本本”（第31条、第33条、第45条和第57条等）本身的规定有缺陷，而是认为这些“本本”的字面含义在适用于这类个案时容易出现教条的、不公平的结果，需要进行灵活解释。“市场格局论”无非是希望从法律解释的角度，赋予商标法相关规定更为灵活的调控能力，从而在个案中避免直接适用法律文本的字面含义。因为法院在审理商标确权或者侵权案件中，在碰到诉争商标与先注册商标相同或相似，而且诉争的商标“注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体”（意见I和II），或者“具有较高知名度，或者（相关商标的）共存是特殊条件下形成”（意见III）时，会“简单地”从《商标法》“抽象的条文出发”，撤销诉争商标或认定诉争商标使用行为构成侵权。这种反对《商标法》适用时的“本本主义”的意图，在相关权威著述中有着十分直白的解释：
“具有划分和切割市场格局意义的商标，说明已经能够与其他商标区分开来，所代表的是一种客观的物质存在，在决定是否撤销或者认定是否侵权时应当格外慎重，不能从概念出发和搞本本主义，不能闭门造车和想当然，不可能搞理想化的人为切割。”[15]“……上述案例都充分考虑了市场格局已经形成的客观情况，而不是简单地按照标识本身的近似性套用法律规则。如果无视客观基础而仅仅对于标识本身的是非曲直进行判断，则可能脱离实际、有违公平。……这说明，如果逻辑演绎式的法律适用显得明显理想化、教条化甚至严苛化的，法官做出判决时需要求助于事物的本质，而使法律的适用更加符合实际。我们必须从现实出发，而不是从本本出发，不是简单地从抽象的条文出发。”[16]
但是，既然不是法律的“本本”出现了问题，而仅仅是法律规则在理解上需要澄清、在适用上需要统一，那么作为负责法律适用统一性的最高司法机关，应当有义务阐释该理论具体针对的法律规则。很可惜，在前述司法政策文件之中，我们看不到“市场格局论”所援引的任何具体法律依据，而仅有“根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合审判实际”这样的含糊表述，[17]也看不到该理论所具体针对的法律规则。在意见I的第9点中，法官被告诫要尊重“相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际”，注重“维护已经形成和稳定了的市场秩序”，并警惕商标权人“假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺”，避免“因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难”（见前文）[18]，但并没有明确“市场格局论”具体针对的商标法条款及具体适用的标准。同样的，2010年意见II第1点在重申“市场格局论”时也没有提及所涉的商标法具体条款及相关的适用标准，而只是告诫法官们在商标授权确权案件中，要区分“尚未大量投入使用的诉争商标”和“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标”，对后者要充分尊重“相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际”，注重“维护已经形成和稳定的市场秩序”[19]。因此，实际上，“市场格局论”的出台既没有明确的法律依据，也没有明确的适用范围和标准。
鉴于“市场格局论”对《商标法》的相关法律规则做出了例外性的限制，最高人民法院在司法政策文件中明确其规范定位、严格界定其适用标准，就显得尤其有必要，否则，相关司法文件在破除“本本主义”的同时，将损害到法律的明确性和稳定性，埋下“无本可依”的祸根。
（一）“市场格局论”使得法律规则的适用变得更为混乱
适用“市场格局论”的核心理由是存在“相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际”。那么，“已在客观上将相关商业标识区别开来”究竟是什么意思呢？它和两个商标不相同或不相近似以及没有混淆可能性之间又是怎样的关系呢？
这个疑问似乎可以从2011年的意见III第19点中找到些许答案。该第19条也是迄今为止对“市场格局论”的适用提出最多指导信息的司法政策文件。虽然它仍没有提及该理论所针对的具体《商标法》条款，但它是在“认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况”的语境下提出“市场格局论”的。它要求法官应当“根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定”，并且“注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似……”。[20]此外，我国法官的著述，也为我们解开上述疑惑提供了另外一个视角：
“在商标司法中，一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。例如，在适用商标侵权判定的混淆性标准时，认定市场混淆采取足以产生混淆的主观判断标准，但有客观因素支撑主观判断时，通常要更加重视客观因素。例如，已经形成足以区分市场的市场格局，则可以认定不构成混淆”，“在认定争议商标是否足以产生市场混淆或者能否共存时，已经客观产生的市场格局是一种重要的客观依据”[21]。
根据这个观点，“足以混淆”的认定属于主观性的判断标准，而市场格局的区分属于客观因素，因此市场格局可以在商标侵权的案件中视为一种客观的判断标准，辅助法官进行与商标侵权相关的混淆与否的判断。[22]
根据前述司法政策文件以及法官的相关论述，可以对“市场格局论”做如下的总结：
第一、司法政策文件有意将“市场格局论”适用于现行《商标法》第31条（以及相关的第33条、第45条）和第57条，用于解释其中“近似商标”的概念，从而避免僵化地适用这些“本本”（意见III）；
第二、“市场格局论”还可用以解释现行《商标法》第57条中的“混淆”概念，从而避免教条式地适用该“本本”（法官意见）；
第三、“市场格局论”反对适用上述“本本”字面含义的宗旨是“尊重已经客观形成的市场格局”、“维护已经形成和稳定了的市场秩序”（意见I、II和III），从而实现商标之间的“包容性发展”（意见III）；
第四、“市场格局论”适用的场合，是诉争商标“使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体”，而认定的理由在于“相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际”（意见I、II），或者“形成足以区分市场的市场格局”（法官意见）；
第五、“市场格局论”的具体适用方法，是根据系争两个商标的“实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定”（意见III）。
然而，“市场格局论”如果是作为判断商标是否“近似”或是否“混淆”的客观标准，它至少存在如下问题：
第一、“客观标准”依然主观。如何认定“形成足以区分市场的市场格局”以及“相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际”？尽管司法政策文件及支持观点多次提到，市场格局和市场实际是一种“客观的”判断标准，是用以代替主观性的“混淆”或者“足以混淆”的判断标准[23]。然而，“足以区分市场的市场格局”的存在，或者“相关公众……将商业标识区别开来的市场实际”，难道不需要引入相关公众的视角进行主观性的“区分”判断吗？这种“市场区分”的判断与相关公众的“混淆”判断有什么本质区别？此外，“市场格局论”要求裁判者考虑“相关公众的认知状态”，这实际上又是回到“足以区分的市场格局”或“混淆”与否的判断。
第二，“客观标准”边界不清。裁判者应该如何“综合判定”系争两个商标的“实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定”呢？所谓“综合判定”，同样是难以把握的模糊判定标准。比如，“市场格局论”是否适用于诉争商标与在先申请/注册商标属于“相同商标”的情况？如果在先注册商标属于驰名商标，在同类商品上进行在后注册和使用的近似商标，是否也可以依据“市场格局论”而共存？又如，从系争商标的“实际使用情况、使用历史”来看，系争商标“市场格局”的形成，是应该以申请日为准，还是以异议日甚至裁判时为准？此外，在当事人弄虚作假获取著名、驰名商标等所谓“荣誉”[24]时,这样的知名度是否可以用来证明“市场格局”的存在，也会成为问题。如果既存在形成“市场格局”的证据，又有市场调查获得的实际混淆证据，裁判者如何对待和取舍，也是模棱两可。总之，该理论并没有清晰地划定自身与相冲突的法律规范之间的适用边界。
第三，“客观标准”并不公正。在这种简单地将“市场格局”视为客观因素的政策思路引导之下，在司法实践中，“市场格局”非常容易被简单地等同于有“客观”证据证明的市场规模，例如有长时间的销售记录，有成规模的销售渠道，有明星代言人、地方商标评奖历史等等，从而为某些大规模的故意侵权活动提供了庇护，因为越是大规模的侵权行为越是容易形成市场格局。如果这样的话，“市场格局论”与其说是为了维持一种公平竞争秩序，不如说是制造了一种新的不公正。
第四，最为严重的问题是，“市场格局论”将为恶意的商标注册和使用开启方便和纵容之门。因为“使用者的主观状态”仅仅是“综合判定”中的最后一个因素，那么，即便使用者具有恶意，此时是否可以适用“市场格局论”，法官也仍然有自由裁量的空间。比如，如果诉争的在后注册（使用）商标在最初注册时有搭便车的恶意行为，之后形成“市场格局”的，是否可以据以主张共存？如果所谓的“市场格局”是在先注册商标（申请）权人启动商标异议/撤销程序之后才逐渐形成的，也即在后注册者明知在先注册商标的存在但仍通过大量使用而形成大规模的市场，是否同样适用“市场格局论”？在这些情况下，在后注册者的恶意，以及在先注册者的懈怠，是否影响到“市场格局论”的适用？另外，在后使用者明知在先注册商标的存在却仍通过大量使用而形成大规模的市场，是否同样可以适用“市场格局论”而免于或者减轻其侵权责任？而如果恶意注册和使用他人商标可以因为“市场格局”的形成而合法化，那么，《商标法》规定的“诚实信用原则”将成为一纸空文。
总之，从上述司法政策文本来看，“市场格局论”在破除所谓的“本本主义”、搁置《商标法》相关条款直接适用的同时，并没有为法官们和市场竞争者提供明确的规范定位以及清晰的适用标准，这势必导致法官在适用“市场格局论”的“综合判定”时既抛弃了《商标法》本身规定的“本本”，又无法根据“市场格局论”找到更为清晰的规则和标准，于是，依据“市场格局论”所作出的判决往往是法官随意“自由裁量”的结果。这不仅导致我国商标法律规则的确定性大大降低，难以为市场和公众提供稳定的法律预期，也必将带来个案判决的不公正。这可以从下文的案例分析中得到印证。
（二）“市场格局”论事实上已经偏离了《商标法》基本规则和原则
我国司法机关显然也注意到，在商标争议案件中，对于系争的注册商标是否符合《商标法》规定的注册条件，是否具有显著性或知名度等，原则上应该以系争商标申请前的状况为主，在确实有必要时才考虑授权期间的市场实际区分情况[25]。例如，在鳄鱼国际公司商标争议行政案中，最高院正确地指出：
“原审判决考虑各引证商标知名度是以被异议商标申请日为时间点，以相关公众的一般认识，对二者是否近似作出的判断。至于原审法院关于‘从客观情况下，通过12年来的宣传使用，本案被异议商标确已产生了一定的显著性和知名度，与引证商标一、二并存，并不会导致消费者对于商品来源产生混淆误认’的认定，是原审法院从二者的实际使用情况对被异议商标与各引证商标不构成近似的进一步确认和证实，并非将被异议商标在申请日之后的使用情况作为判断二者是否近似的依据。”[26]
也即，根据最高院该判决的观点，这种事后形成的市场格局，属于“进一步确认和证实”的补强证据，并不能取代系争商标申请之时的市场状况的分析。然而，鳄鱼案有关被异议商标注册后形成的市场格局仅属于补强证据的原则和观点，在后来一段时间里并没有引起裁判者们的高度重视，反而有被弱化的倾向。例如，有法官提出了这样的观点：
“原则上根据申请时的状况考量，并不意味着绝对不考虑授权期间的实际使用和客观区分的实际”，“对于那些主要不是搭便车结果的情形，可承认实际区分的现实和已实际产生的市场格局”。[27]
该观点认为，在引入了“主要不是搭便车”的主观意图（是否具有恶意）判断之后，是可以根据注册之后出现的市场现实进行裁判的。鉴于该考量立足于善意共存的出发点，姑且可算是法律原则对现实状况的一种例外的妥协。但是，在面对“对于恶意注册能否既往不咎”的问题时，该观点持有者却进一步提出：
“（意见II第1条）该条对于诉争商标注册人的主观意图（是否具有恶意）未做明确要求，这不是疏忽，当时确实考虑了意图问题，至于对此问题未作表态，是因为实践中的情况很复杂，而是否具有恶意有时候不好判断。在这种情况下，至少可以理解为留下了必要时对于意图问题进行灵活处置的空间，甚至可以理解为未做特别要求。……
……我们究竟是把立足点放在惩罚恶意，还是尊重客观上能否区分开来的实际上。前者以道德取向为主，只要有不正当搭车模仿的意图，就予以遏制。后者看市场区分的客观实际或者因使用等产生的市场状态，即便最初有搭车模仿的意图，但只要授权时相关标识能够区分开来，则不妨碍两者的共存。……即便他人最初有搭车模仿的意图，但在能够作客观的市场区分之后，等于已经从可能属于在先权利人可能的权益范围划分出一块标识领域，相当于他人又从公共领域划出来一块权益，而划出的正当性是其较长期使用等事实。比较合理的态度是，二者要结合起来理解，要以区分性为基础。”
综上可见，该观点首先谨慎地提出，在没有恶意搭便车的情况下，是可以偏离一般法律原则，根据系争商标注册之后出现的市场现实进行裁判的；但是很快又迈出了危险的一步，认为所谓的恶意搭便车的情况太过难以判断，真正的考量基础在于实际的市场区分，也即可以是裁判时市场格局。至此，为了灵活适用法律，达到所谓的个案公平或者尚未充分验证的经济效益目的，这样的观点已经打开了法律不确定性的大门，就此受到冲击的不仅仅是商标法的在先注册制度，还有商标法中遏制恶意注册和使用行为、鼓励诚实信用的根本原则。下文分析的几个案件就从不同的角度，反映了“市场格局论”在逐步偏离这些基本法律规则和原则之后，如何动摇了法律的稳定性。
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[1]参见(2016)最高法行再27号行政判决书，第39-41页。
[2]参见2009年5月25日最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书；2009年1月13日最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书。
[3]参见最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书。
[4]参见最高人民法院（2008）民提字第52号行政判决书。
[5]参见最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。
[6]参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第316号行政判决书。
[7]参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第1349号行政判决书。
[8]参见最高人民法院（2015）知行字第116号行政裁定书。
[9]参见山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第155号；（2016）最高法民申351号民事裁定书。
[10]参见法发〔2009〕23号，第9点。
[11]参见法发〔2010〕12号，第1点。
[12]参见法发〔2011〕18号，第19点。
[13]根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第6条的规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并不包括“意见”。
[14]黄金荣：“规范性文件”的法律界定及其效力，《法学》，2014年第7期。
[15]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年第1版，第110页。
[16]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年第1版，第115页。
[17] 参见法发〔2010〕12号的序言部分。
[18]参见意见I。
[19]参见意见II。
[20]参见意见III。
[21]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年第1版，第109页。
[22]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年第1版，第110页。
[23]见前引的意见和孔祥俊著述。
[24]在2013年商标法修改之前，实践中存在将驰名商标作为一种荣誉称号的误区，有的驰名商标所有权人依次宣传其产品或者服务质量得到国家认可，误导消费者；有的企业甚至弄虚作假，盲目追求驰名商标认定。参见朗胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社，2013年版，第3-4页。
[25]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年第一版，第116页。
[26]最高人民法院（2009）行监字第121号驳回再审申请通知书。
[27]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年第一版，第116页。