“市场格局论”之辨析（下）
同济知识产权与竞争法中心“商标法研究报告VII”
本文分为（上）和（下）两部分，分别发表在《电子知识产权》2017年第1-2期合刊和第3期。
本文获得教育部人文社科项目（14YJC820077）、上海市哲学社会科学规划一般课题（2014BFX002）、国家知识产权局软科学项目（SS16-A-04）的资助。
摘要:
“市场格局论”早期主要用于解决历史遗留的商标共存问题,且诉讼双方不存在恶意注册或者使用的情况，通常不会与商标法的基本原则和精神存在重大冲突。但是，在“市场格局论”的适用中，也出现了不是按照商标注册时的市场现实来确定“市场格局”的危险倾向,这种以结果为导向的评价标准和弱化“恶意”和诚信考量的司法现实主义在具体案件的裁判中大行其道。从个案结果出发的便宜之计，虽然志在破除“本本主义”，但打破了基本的法律原则和规则，造成了“无本可依”的乱象和恶果,有损于法律的公正性和稳定性。司法在“市场格局论”的适用上应该向诚实信用原则回归，将“市场格局论”关进法律的笼子。
关键词:
市场格局 商标共存 诚实信用原则 商标近似 混淆可能性
续前篇
三、“市场格局论”适用中存在的问题：立足于司法判决文本的分析
（一）根据裁判时的“市场格局”而维持申请注册时不具合法性或正当性的商标：“散列通”与“散利痛”案[1]
对于“散列通”与“散利痛”案商标行政纠纷案[2]，最高法院以“散利痛”属于药品通用名称为由否认其属于在先未注册商标，但却没有考虑“散列通”在申请注册时与作为药品通用名称的“散利痛”存在近似，而是以“在申请撤销时，散列通已经实际长期使用并具有较高市场知名度，形成了自身的市场格局”为理由，从而维持在先注册的“散列通”商标。同时，最高院却又认为：由于在争议审理作出期间，散利痛已经不再是法定通用名称，阻碍其注册的因素已经消除，在可以通过重新申请取得注册的情况下，根据商标的使用历史（例如该商标是罗须公司“SARIDON”的音译以及80年代中外合作使用）和实际情况（例如事实上并未真正通用化），不应撤销散利痛的注册[3]——这时，“散利痛”与“散列通”存在近似也再次不被考虑。
最高院在允许“散利痛”和“散列通”共存时，都考虑了“商标实际使用的状态及其形成过程”，两个商标“长期使用而形成的现实市场格局”，而“不是简单地在比对标识构成要素特点的基础上套用法律条文而进行裁判”。[4]因此，本案的裁判思路包含有市场格局论的色彩。
不过，为了维持两个注册商标共存的结果，该案裁判者在某些地方的说理中不得不牺牲了法律逻辑。例如，既然法院已经认为“散利痛”在注册之时（1996年8月）属于法定通用名称（1988年至2001年10月期间），不具有显著性，那么当有在先注册的、标识构成要素相近似的“散列通”商标时，为何不能以“商标近似”为由撤销“散利痛”的商标注册呢？在这里，为了避免商标法相关规则的适用，裁判者提出，在该案中应当以商标评审或者裁判的时间基准，去判断商标实际使用状态。这意味着，系争商标的显著性以及市场格局的有无，可以依据争议裁决之时的状态来确定，而不是根据注册时的状态来确定。本文认为，这种以商标评审或者裁判时的商标使用状态作为裁判依据的做法，固然在某些个案中有助于实现裁判者追求的个案公正或者节省社会成本的目标，但是，这种牺牲法律规则既有逻辑的解释，却损害了法律的权威性和稳定性，具有潜在的危险性。
尤其是，当系争商标在注册时具有恶意或者不正当的情况，但之后因为长期涉嫌侵权使用而具备显著性或者“市场格局”时，这种纯粹“以最终成败论英雄”的判断标准就会成为助长不正当行为的恶法。当然，这种危险在本案中并没有暴露出来。因为本案系争商标“散利痛”源自罗须公司很早就使用的“SARIDON”商标的汉译，争议双方自1982年起就在中国合作使用“散利痛”的标识，期间还出现过“散利痛”成为药品法定名称和通用名称的情况等等，这些个案事实所构成的特定“历史背景”，在一定程度上说明了诉讼两造在商标使用和注册上的“善意”，同时也说明了系争商标（例如“散利痛”）的“市场格局”形成时间要早于注册时间。与该案类似的还有“张小泉”商标与字号的争议，因为特定的历史背景及引证商标注册之前系争字号长期使用的状况，足以说明使用的“善意”以及“市场格局”形成的时间早于注册时间。[5]也就是说,基于特定的案件事实和历史背景，当在后的商标注册者或使用者并不具有恶意，或者“市场格局”形成的时间早于在先注册商标的申请注册时间，法院依据“市场格局论”来对有关商标纠纷作出裁判，虽然会牺牲法律的既有逻辑和稳定性，也还尚有一定的合理性。但是，裁判者一旦无视“市场格局论”的适用前提，有意无意地无视“主观恶意”的存在以及忽略“市场格局”的形成时间，而一味以“市场格局”为理由允许商标共同，在个案（如下文中的“BOSSSUNWEN”商标争议案）的判决中就会导致新的不公了。
（二）已经注册的驰名商标无法阻却在诉争期间形成市场格局的在后注册商标：“BOSS”与“BOSSSUNWEN”争议案[6]
该案的特别之处在于：法院在面对没有类似“张小泉”或“散利痛”等特定“历史”争端，引证的在先注册的商标已经具有极高知名度并被司法和行政机关认定为驰名，以及在后注册并使用包含（且突出显示）了引证驰名商标的系争标识等因素时，仍“综合认定”不存在恶意注册行为，并主要以双方争议之后形成的所谓“市场格局”，来支持两个商标的共存。
“BOSSSUNWEN”商标注册人英国博斯在抗辩中，以商标撤销争议期间“BOSSSUNWEN”商标大规模使用的证据，以及在地方工商局、地方法院获得的著名商标和驰名商标的评价，提出了商标不近似的主张，并获得了商标评审委员会的支持。在商评字[2009]第15141号裁定书中，商评委认为：
鉴于原申请人和被申请人在市场上分别对使用于服装类商品上的“BOSS”商标和“BOSSSUNWEN”以较大规模进行了宣传和销售，并已持续了较长时间，客观上在同类商品领域形成了各自品牌的知名度，而且……两商标分别于2000年、2002年、2004年[笔者注：针对“BOSS”商标]和2007年[笔者注：针对“BOSSSUNWEN”]作为重点商标保护或被认定为驰名商标，证明消费者能够将争议商标与“BOSS”商标相区分。因此，在市场已不致产生混淆误认的情况下，争议商标与各引证商标不构成《商标法》第28条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。[7]
北京一中院的判决中，重申了这种观点。[8]北京高院也支持上述观点，而且对德国雨果博斯公司“关于英国博斯公司提交的证据主要是争议发生后数年的使用证据，不能作为认定争议商标具有知名度证据的上诉理由”不予支持。[9]最高人民法院的再审判决书围绕《商标法（2001年修正）》第28条的“商标近似”问题进行分析，认为：
“虽然三个引证商标在服装类商品上建立了较高的市场声誉、具有相当的知名度，但是争议商标在获准注册后，英国博斯公司对争议商标以及使用争议商标的商品进行了大量的宣传，争议商标在中国大陆范围内亦被相关公众所熟知，建立了较高的市场声誉，具有了较高的知名度，相关公众已经可以将争议商标与英国博斯公司联系起来。在争议商标与各引证商标存在一定差异，且争议商标同样具有较高知名度的情况下，可以认定（两）公司在服装等同类商品上均已形成了各自相应的知名度和相关消费群体，相关公众能够将（两）商标相区别，不会对（两公司的）商品的产源发生混淆……”。
在该案中，商评委和三级法院都认为“BOSSSUNWEN”不构成“BOSS”的近似标识，其主要原因是争议商标有较大规模、持续较长时间的宣传和销售，并因为有“著名商标”和“驰名商标”的荣誉而具有知名度，具有相关的消费群体。这是适用“市场格局论”的典型思路。但是，BOSSSUNWEN案的裁判思路，恰好体现了“市场格局论”在具体适用时的两个危险的倾向：第一，弱化对恶意和不诚信行为的追责，片面强调最终的市场规模和现实；第二，以注册之后乃至纠纷审理之时的市场现实作为“市场格局”的评判标准。
1.危险之一：无视恶意或提高证明恶意的标准
在本案中，商评委和法院首先是根据“广告宣传和销售的商标使用证据”来认定“市场格局”的。但问题在于，商标使用证据自身是不具有证明“区分”效果的，它最多只能证明商标使用的规模大小，而使用行为不论规模大小，完全有可能是侵权行为。那么，在据此认定形成“市场格局”的情况下，裁判者是否“综合判定”了相关的因素，尤其是与恶意注册相关的事实了呢？恶意的标准必须有多高，才能排除“”“市场格局论”的适用呢？
首先，在考察争议商标的注册是否具有“恶意”时，本案引证商标的知名度被忽略。从比较法角度来看，例如，根据法国法，凡是在先使用的（未注册）商标具有一定知名度(即便其知名度限于局部地区)时,在后的注册商标基本上都会依诚实信用原则被撤销。其原因在于,恶意推定规则在此类案件中得到了广泛适用,即便在后注册人不处于在先使用商标的使用区域，也会推定其作为相关领域的经营者应当知道该使用商标的存在。[10]而根据意大利法，如果在先使用并具有较高知名度的未注册商标的知名度覆盖全国大部分地区的,则可以阻止在后的商标注册。[11]可见，具有一定知名度的未注册商标尚且具有排除在后注册商标的效力，可以在证据规则上采取对在后注册者的恶意推定规则，那么针对已经在先注册的驰名商标，赋予类似的效力，适用类似的恶意推定规则，无疑是更加有理由与合乎逻辑的。实际上，这种恶意推定规则也为我国司法实践所采纳。在“庆丰”商标与企业字号的争议案中，最高院就根据在先注册商标“庆丰”在全国具有较高知名度的事实，推定山东济南的徐庆丰将其姓名作为商标或者企业字号进行使用的行为，明显具有攀附北京庆丰包子铺注册商标知名度的恶意。[12]但是，在本案中，从“商标的使用历史和情况”来看，虽然在争议商标注册之前，引证商标“BOSS”在中国已经有十多年的经营并构成覆盖了众多大中型城市的驰名商标，但这个事实被置于“市场格局”之下，却并不被裁判机关在“综合判定”时所重视甚至忽略不计。
其次，争议商标的注册具有恶意以及可能导致混淆的证明标准被拔高。尽管“BOSSSUNWEN”商标附加了“SUNWEN”的后缀而与“BOSS”商标并不相同，但是基于“BOSS”商标的知名度，“BOSSSUNWEN”商标在设计时包含有“BOSS”并前置和突出了驰名商标“BOSS”字样的做法，其搭便车的故意是比较明显的，也仍然很有可能导致公众（特别是对外文商标不是很敏感的中国公众）的误解和混淆。事实上，也有争议商标在实际使用中容易与引证商标混淆的争议商标网站宣传资料以及消费者声明作为证据，但是，裁判者依然认为这“不足以证明争议商标是以不正当手段恶意注册”[13]。另外，从诉争商标使用者的主观状态来看，“BOSSSUNWEN”由在香港注册的空壳公司英国博斯所注册（字号相同、表明来源于欧洲、商标包含BOSS）这类通常可初步假设存在恶意注册的事实，同样没有被法院放到“综合判定”之中给予考虑。这说明，我国法院在“市场格局论”的适用中对于在后注册人或使用人的“恶意”设置了很高的证明标准。
而面对同样的争议，香港特别行政区高等法院在仔细审查了英国博斯国际有限公司的注册过程，诉争商标的注册历史和标识本身的近似情况，以及“BOSS”商标在香港和中国大陆地区的驰名状态等诸多证据之后，却得出了完全不同的结论，认为：
各种证据“清楚地表明被告的目的是为了误导公众以为BOSSSUNWEN或BOSSCO相关的品牌起源于原告或与原告有关”，“第一被告（英国博斯）通过使用原告的商号和商标，来建立与原告的业务和商誉的联系，假冒原告的商品和业务；第二被告（孙晓文）则控制和指导第一被告进行假冒活动并与第一被告协调行动。第一被告的名称和被告标识的使用有可能会使得公众成员误认为他们的商品与原告的商品来源相同或与原告有其他关系”。[14]
香港法院最终判决：被告不得以任何形式使用BOSS、博斯、BOSSSUNWEN、BOSSCO、博斯绅威等名称或任何其他与其中之一相同或混淆性近似的名称或图形，作为公司名称、商业名称、商标、商号、域名或以其他任何形式…….。[15]诚然，中国大陆与香港的商标法律有所不同，个案的具体事实也存在差异，但两地法院认定恶意的标准及举证责任分担方面的不同做法，值得我们反思。
2.危险之二：在商标争议期间形成的市场格局被合法化
如果在后注册或使用的商标已经成为“著名商标”或者“驰名商标”，这虽然能说明相关商标可能具有了区分能力或者说形成了“市场格局”，但是，如果“著名”和“驰名”是通过在在商标争议期间形成的，是否足以导致“市场格局论”的适用而使得该在后注册的商标合法化或者在后使用的行为合法化呢？
本案中，“BOSSSUNWEN”大量使用或者知名度等荣誉（即“市场格局”）是在商标注册甚至争议之后形成的，对此，法院的解释是:
“虽然原则上应当考虑争议申请时争议商标的状态，但如果在后注册的争议商标已经具有相当的知名度，消费者不会将争议商标与引证商标相混淆，亦应不认定为近似商标。”[16]
可见，正如前文所分析的，有的裁判者在面对与“市场格局”判断相关的知名度时，已经偏向以审理甚至判决做出时的商标状态为准，放弃了以系争商标注册时的状态为基础来判断注册行为的合法性。
有意思是，当有事实表明，2008年运城市中级人民法院曾做出再审判决，撤销自己在2007年做出的有关“BOSSSUNWEN”商标构成驰名商标的判决（64号判决），从而影响到系争商标“BOSSSUNWEN”之前的知名度认定（从而影响到之前裁判的事实认定）时，商评委认为：
“虽然，我委在第15141号裁定中认定争议具有较高知名度，消费者能将其与引证商标……相区分时，参考了（运城市中级人民法院的）64号判决，但64号判决并非做出上述裁定的主要依据”[17]。
而根据商评委的说理，这些“主要依据”包括争议商标在中国及英国注册和授权许可、参展合同及各类广告活动（包括明星代言、影视广告及合同、领导视察、参与慈善活动等等）、在全国各地设立专卖店、质检荣誉证书、纳税和利润情况以及广州市著名商标荣誉证书等这些大部分出现在注册甚至争议之后形成的证据[18]。也就是说，在裁判者的自由心证之中，在裁判之时可见到的广告宣传和销售等商标使用证据，是证明“市场格局”的最为重要的证据。
因此，按照商评委和法院对待这两类证据的态度，即便是最初是（甚至大规模的）搭便车行为，也是可以在诉争过程之中，通过形成“市场格局”，从而由不正当的非法行为，摇身一变，成为合法的商标注册和使用行为。
（三）知晓在先申请注册商标后依然使用并放任甚至追求市场格局的形成： “微信”商标争议案[19]
“微信”商标案的特殊之处在于以已经形成的市场格局来否定在先申请的注册商标。在分析该案尚处于注册审查程序中的被异议商标“微信”是否属于第10条第1款第8项的“具有其他不良影响”时，北京知识产权法院在判决中指出：
“应当考察行政裁决或者判决做出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序”。“（腾讯）‘微信’软件一经推出，注册用户急速攀升，广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知，在这种市场实际情况下，如果核准注册被异议商标，不会会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，而且会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。”[20]
法院最后还分析了排除适用先申请原则的理由：
“在尊重‘在先申请’这个事实状态的同时，对商标注册申请核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户群体已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能造成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。”
“微信”案的裁判者面对的是在相同服务种类上前后提出申请注册的两个完全相同的商标。这本来是商标法在先申请制度适用的典型情况。《商标法》第31条在规定“初步审定并公告申请在先的商标”时，并没有添加任何“但书”的例外规定。因此，一审法院根据在后申请商标通过大规模使用而建立的消费者稳定认知，就据以驳回在先申请，完全是司法“创造性”适用的结果。在这个个案中，裁判者自己所说的对“‘在先申请’这个事实状态”的尊重，在面对“市场格局论”即“已经形成的稳定市场秩序”和所谓的“公共利益”时，完全成为自相矛盾的笑话。
在这个案件中，北京知产法院虽然考虑到了“诉争商标使用者的主观状态”，但是却认为无论是在先商标注册申请，还是腾讯公司推出微信服务并申请注册，都是善意的行为。而裁判者对腾讯公司的“善意”推定，建立在下述证据上：“据商标局工作人员介绍，在2014年之前，通过公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息大约滞后实际申请日6个月左右。也就是说，正常情况下，腾讯公司无从知晓被异议商标的申请情况”。也即，裁判者认为，腾讯与创博亚太是在互相不知道的情况下，开始申请和使用“微信”的。但是，正如相关分析所指出的，在恶意或善意的问题上，有些事实还是被裁判者忽略了：
（1）在6个月滞后期之后也即在2011年5月，腾讯应该能够得知在先申请的“微信”商标；
（2）自2011年初（腾讯提起在后申请之时），商标局下属通达商标服务中心已经对商标代理机构提供委托商标查询服务，可以提供最新的商标申请数据；
（3）2012年6月7日，商标局驳回腾讯公司在38类上的“微信”商标申请，此时腾讯肯定知晓在先申请的“微信”商标；
（4）按照百度百科公开数据看，2011年8月，微信用户仅有1500万，到2012年3月突破1亿，2013年7月已达4亿，到2014年11月用户超过8亿。[21]
裁判者本来可以根据这些不被重视的事实而初步推断腾讯公司在知晓在先申请的“微信”商标之后，不但没有采取积极措施去避让在先申请，反而继续大规模、长时间地使用“微信”商标，并任由用户从最初的1500万增至8亿，并责令腾讯公司提供相反的证据，证明不存在恶意。但是很遗憾，裁判者并没有这么做，而是从结果出发，以“行政裁决或者判决做出之时的事实状态”为准，以“尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序”。
可见，受“市场格局论”影响之下所谓的“综合判定”，很容易沦为以结果论英雄的堂皇理由，这种完全漠视商标秩序建立过程正当性的做法，无异于废除了《商标法》对商标注册和使用行为提出的诚实信用要求。
（四）明知有在先注册商标而不避让，通过使用形成市场格局：“张裕·卡斯特酒庄”确认不侵犯“卡斯特”商标权案[22]
2009年烟台张裕卡斯特酒庄有限公司向烟台中院提起确认“张裕·卡斯特酒庄”不侵犯“卡斯特”商标权之诉，烟台中院一审确认不侵权[23]，山东高院于2015年12月二审判决维持[24]，最高院同样维持了该判决[25]。对于该案的关键问题：“张裕卡斯特酒庄”、“张裕·卡斯特酒庄”与“卡斯特”商标之间是否构成商标法意义上的近似时，三级法院持同样的观点：
……张裕卡斯特使用“张裕卡斯特酒庄”作为其字号，是基于张裕股份公司与CASTEL集团VASF公司之间的合作关系具有正当性和合理性；张裕卡斯特在注册企业字号时主观上并无攀附“卡斯特”商标商誉的意图；张裕卡斯特对其字号“张裕卡斯特酒庄”的使用与李道之及上海卡斯特对“卡斯特”商标的实际使用情况存在明显区别；“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”代表的产品已经形成了各自的市场格局，相关公众可以将二者区分开来。[26]
该案入选了2015年中国法院50件典型知识产权案例，具有一定的代表意义。但本文仍从两个角度对该判决提出批评意见：
第一，从使用者的主观意图来看，法院认为，张裕卡斯特在注册企业字号时主观上并无攀附“卡斯特”商标商誉的意图。法院认为: “张裕卡斯特在注册企业字号时客观上不可能同注册商标一样对是否存在‘卡斯特’商标进行核查，除非该商标在当时已具有了一定的市场知名度或已为相关公众所知晓，否则赋予张裕卡斯特这种注意和规避义务是不适当的。”[27]但是，侵犯他人注册商标权是否一定要以在先注册的商标具有“商誉”为前提，才可以被认为具有侵权意图？与微信案一样，当“张裕卡斯特”的商标申请在2003年被商标局驳回之后，认为张裕卡斯特是“善意使用”或者不存在避让注意义务的说法，是否值得进一步的分析？“张裕卡斯特”的市场格局是在注册在驳回之前抑或以后形成的，该案的判决书也没有展开进一步的分析。
第二，在认定“张裕卡斯特酒庄”与“卡斯特”代表的产品已经形成了各自的市场格局，相关公众可以将二者区分开来时，法院的说理是：
基于张裕股份公司及“张裕”商标在国内的极高知名度，以及持续、大量、广泛的宣传与推广，“张裕卡斯特酒庄”葡萄酒已经成为张裕股份公司高端葡萄酒系列产品的代名词，在“张裕卡斯特酒庄”葡萄酒产品上，张裕的“烙印”鲜明而突出，已经赋予了该产品显而易见的市场区分特征，相关公众在见到“张裕卡斯特酒庄”或“张裕·卡斯特酒庄”葡萄酒产品时，首先联想到的是张裕股份公司的产品以及“张裕”商标。而李道之及上海卡斯特所经营的葡萄酒产品均依赖于进口，无论是其产品正面的全英文标签，还是其背面标签中有关葡萄酒产地、进口代理商等信息的标注，均体现出其产品系“法国原瓶进口”的身份，相关消费者在见到“卡斯特”葡萄酒产品时，首先想到的是该产品系一款原产自法国并进口到国内的葡萄酒产品。
可见，法院认定本案存在市场格局划分的重要依据是“张裕”的品牌足够知名和显著，因此消费者见到“张裕·卡斯特”会自然联想到张裕股份公司，而不是李道之及其“卡斯特”。但是，如果“张裕·卡斯特”案的上述思路正确，那么，在“蓝色风暴”商标侵权案[28]中，百事可乐公司完全可以主张：虽然“蓝色风暴”标识出现在附有“百事可乐”商标的产品之上，但基于“百事可乐”极高的知名度，相关公众在见到同时贴有“百事可乐”或“蓝色风暴”标识的可乐产品时，首先联想到的是百事可乐公司，而不是南野酒业公司，因此存在能够区分的市场格局，所以在可乐产品上，同时使用“百事可乐”与“蓝色风暴”，并不侵犯“蓝色风暴”商标专用权。因此，这种逻辑的危险之处显而易见：知名商标权利人可以利用知名商标的这种粘附性，肆意使用其他商标，混淆市场来源，并豁免侵权责任。
更为诡异和自相矛盾的是，在商标侵权纠纷案中，最高法院依据这种思路得出被诉在后使用的侵权一方形成了“市场格局”，而在商标注册纠纷案中，最高法院却又以完全相反的思路得出在后注册的一方形成了“市场格局”。比如，在BOSS与BOSSSUNWEN争议案中，当BOSSSUNWEN申请注册时，德国博斯公司的在先注册商标BOSS已经是驰名商标，与“张裕”商标一样，属于“在国内的极高知名度，以及持续、大量、广泛的宣传与推广”商标。既然“相关公众在见到‘张裕卡斯特酒庄’或‘张裕·卡斯特酒庄’葡萄酒产品时，首先联想到的是张裕股份公司的产品以及“张裕”商标”，那么，套用同样的逻辑和说法，服装市场的“相关公众在见到‘BOSSSUNWEN’的服装产品时，首先联想到的（也应该）是BOSS公司的产品以及‘BOSS’商标”。但如前所述，BOSSSUNWEN案判决的观点是完全相反的。在那个案件中，裁判者认为，尽管德国博斯的BOSS商标是驰名商标，但相关公众在见到‘BOSSSUNWEN’时，联系到的不是德国博斯公司及其BOSS商标和产品，而是英国博斯及其产品。而其依据，又再次落到了BOSSSUNWEN持续使用而形成的“客观的”市场格局。
总之，在这样的判决中，“市场格局论”只是裁判者想要得到的某个固定答案的一个工具，至于其背后究竟是什么含义，其适用的条件和标准到底什么，使用者是否明知故意等，已经完全不重要了。无论是张裕·卡斯特，还是BOSSSUNWEN，在完全相同的商品上，当在后注册者或使用者显然是将他人的注册商标内嵌在自己使用的商标中时，裁判者以各自形成“市场格局”为由，得出两个商标不相似以及不混淆的结论，这就把《商标法》本已经明晰的规则和诚实信用原则完全抛诸脑后了。
四、结论与建议
通过“市场格局论”在有关案件中适用的分析，我们注意到，在“市场格局论”的形成和早期适用阶段，例如“散列通”与“散利痛”争议、“张小泉”商标与字号争议等案件，该理论主要用于解决历史遗留的商标共存问题。这类争议的特点在于，诉讼双方对系争的相同或相近似标识一般都有长期的使用，早就形成了各自的市场，也不存在恶意注册或者使用的情况。因此，在这类案件中适用“市场格局论”，通常不会与商标法的基本原则和精神存在重大冲突。例如，由于双方都没有恶意搭便车的行为，所以与诚实信用原则（现行《商标法》第7条）不悖；而在另一方注册之前有长期使用的未注册商标，也可以主张先用的抗辩（现行《商标法》第59条第3款）。
但是，在这些早期的案件中，法院已经开始体现出按照裁判纠纷时、而不是商标注册时的市场现实来确定“市场格局”的危险倾向（参见前文对“散列通”与“散利痛”的分析）。这种突破法律原则的倾向，使得评价注册行为合法性的事实基础，不再是注册行为本身及当时的主观意图，而是注册行为在一段时间之后的结果。这种结果性评价，势必不再考量最初注册行为的主观意图。所以，当意见I、II和III归纳出“市场格局论”，以及相关政策制定者（在进一步阐释意见II时）明确提出司法政策是有意不规定“恶意”，甚至提出针对“恶意注册能否既往不咎”的问题应以区分性为基础时，这种以结果为导向的评价标准和弱化“恶意”和诚信考量的司法现实主义就开始大行其道。
于是，在有的案件中（例如“BOSSSUNWEN”案），在先注册并驰名的商标，竟然无法阻却在诉争期间形成市场格局的在后注册商标，抢注在先驰名商标的恶意推定规则基本被搁置；在有的案件中（例如“微信”案），明知系争标识已经有在先申请之后，不履行避让的义务，放任甚至追求市场格局的形成，最后仍可以借助裁判时已经确立的稳定市场秩序而获得在后申请的商标；在有的案件中（例如“张裕·卡斯特酒庄”案），明知有在先注册的商标而不履行避让义务，甚至在法院做出侵权判决之后，仍可以根据其后形成的市场格局，维持系争的未注册商标或者字号。这些在逻辑上无法自洽的判决结论或者判决理由，充分反映了根据“市场格局论”所进行的“综合判定”，充斥着“重结果、轻诚信”的裁判思路。在这几个案件中，系争商标的市场格局要么主要是争议之后才逐渐建立的（BOSSSUNWEN案），要么是注册之后借助本身的平台或者销售渠道迅速形成的（“微信”案或者“张裕·卡斯特”案），但这种结果都得到法院的认可。而且，在这些案件中，法院在一定程度上都弱化了对在后注册者或者在后使用者主观意图和恶意的评价。例如，具有在先注册的驰名商标以及其他众多的经验性事实，竟无法推定在后注册者的恶意（BOSSSUNWEN案）；明知在先申请（“微信”案）、在先注册商标（“张裕·卡斯特”案）的存在而不避让且放任市场格局形成，却不推定具有恶意。
这种从个案结果出发的便宜之计，虽然志在破除“本本主义”，但打破了基本的法律原则和规则，造成了“无本可依”的乱象和恶果。这种乱象在近期已经引起了最高司法机关的关注以及对适用“市场格局论”的反思。例如，在“内联升”与“福联升”争议案中，最高人民法院在驳回福联升公司的再审请求时，做出了如下正确的分析：
虽然被异议商标经过一定时间和范围的使用，客观上形成了一定的市场规模，但是，有关被异议商标的使用行为大多是在被异议商标申请日之后，尚未核准注册的情况下发生的。再审申请人在其大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于被异议商标与引证商标近似，并且引证商标具有较高的知名度和显著性，故存在被异议商标不被核准注册，乃至因使用被异议商标导致侵犯引证商标注册商标权的法律风险。再审申请人未能尽到合理的注意和避让义务，仍然申请注册并大规模使用被异议商标，由此带来的不利后果理应自行承担。[29]
相反，在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。
有观点指出，最高院这个判决“判得好”的原因是它向“盲目诉诸‘市场格局论’的当事人、商标代理人、律师以及法官敲响了警钟，告诉大家‘市场格局’不是一个大箩筐，不是说形成就能形成的，还得考量所谓‘市场格局’的形成时间、当事人的主观意图等等。”[30]对此我们完全赞同。我们认为，该案虽然来得晚了点，但也可谓司法在“市场格局”问题上向诚实信用原则的回归，有助于将“市场格局论”关进法律的笼子，矫正以往在适用该理论时的危险倾向。
鉴于提出“市场格局论”及导致适用乱象的始作俑者就是国家最高司法机关，我们提议，国家最高司法机关应该通过司法政策文件或者指导性判例的方式，对“市场格局论”及其适用做出澄清，避免适用该理论对商标法基本法律制度和商标秩序的破坏。我们的具体建议如下：
思路1：完全废除法律规定之外的“市场格局论”。实际上，《商标法》本身已经考虑到了“市场格局”、商标共存或者包容性发展的问题。例如，现行《商标法》第45条（以往商标法也有对应规定）规定，系争商标注册超过5年，在先申请或注册商标的权利人再提起异议或无效请求的，不予支持；又如，现行商标法第59条第3款规定了在先商标继续使用的抗辩权。虽然这两条规定主要以商标权人的懈怠或者以在先善意使用为依据，但其背后依然有市场格局的因素。这些规定虽然限制了商标先申请制度和商标专用权，但完全具有合法性：它们不仅仅是正式立法的产物，而且法条本身所追求的目标也完全符合商标法维护公平竞争和遵从诚实信用的基本原则。
思路2：如果保留“市场格局论”，则应该严格加以限制，不应以“市场格局”牺牲“诚实信用”。具体而言，最高院应该释明“市场格局论”：1. 只能适用于因为历史原因或者其他客观原因所造成的善意标识共存的情况；2. 应摒弃以争议期间甚至裁判时的市场格局来判断商标混淆和近似的标准，原则上应以商标申请注册时的市场状况为判断依据；3.必须坚持“善意”的标准，如果系争商标的注册和最初使用不符合诚实信用原则的，不能根据事后形成的市场格局去绑架立法和司法，否则“市场格局论”就只会成为纵容不诚信的流氓行为的恶法；4. 在“恶意”或“善意”的证明和举证责任上，应对在后注册者提出较高的要求，在明知有在先申请或注册的商标（更不用说是驰名商标）以及有相关法律判决的情况下，应当推定在后注册者和在后使用者具有恶意，由其进行“善意”的举证，否则做出不利的推定。
[1]参见2009年5月25日最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书；2009年1月13日最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书。
[2]1987年，瑞士豪夫迈-罗须控股公司（以下称“罗须公司”）与西南制药三厂（以下称“西南药业”）签订协议，约定西南药业以罗须公司“SARIDON”为商标，用中国原料在中国生产、销售“散利痛片”。随后在罗须公司的参与下，“散利痛”被作为镇痛药的通用名称分别于1988年和1994年被收入四川省和上海市的药品标准中。1992年3月西南药业向国家商标局申请注册“散列通”商标， 1993年2月取得注册。西南药业与罗须公司的合作至1993年11月终止。1996年8月，罗须公司向国家商标局申请注册 “散利痛”商标， 2000年10月取得注册，同时，在药品地方标准升国家标准的过程中，“散利痛”药品法定名称变更为“复方对乙酰氨基氛片Ⅱ”。之后双方各自对对方注册的商标提起了撤销程序。2005年12月，北京一中院支持了罗须公司，撤销了西南药业的“散列通”商标，同时驳回了西南药业的撤销理由，维持了“散利痛”商标的注册。北京高院维持了两案的一审判决。2009年1月，最高法院分别作出提审“散列通”案件的裁定和驳回“散利痛”案再审申请的通知。参见黄晖、黄义彪，“散利痛”及“散列通”商标争议案法律评析，http://www.wanhuida.com/tabid/146/ArticleID/1277/default.aspx
[3]同前注。
[4]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年第一版，第111页。
[5]（2004）沪高民三知终字第27号。
[6]德国雨果博斯公司（后文简称“德国博斯”）的“BOSS”商标于1986年在我国获得注册，覆盖第25类。1994年起在上海设立专卖店，至1998年在上海、北京、深圳、广州、中山、珠海、大连、温州、成都、厦门等城市设有十多家专卖店。“BOSS”商标在1999年和2000年被商标局收录至《全国重点商标保护名录》，在2000年5月29日前被认定为驰名商标，在2002年、2004年又再次被认定为驰名商标。参见《关于第1713281号“BOSSSUNWEN”商标争议裁定书》，商评字[2009]第15141号。诉争商标“BOSSSUNWEN”由保罗（香港）集团有限公司于2000年12月在我国提起申请，2002年2月获得商标注册，同样涵盖第25类商品。该商标于2002年转让给同年在香港设立的英国博斯国际有限公司（后文简称“英国博斯”），并授权广东博斯服饰实业有限公司在中国独家使用该商标。2004年，德国博斯对“BOSSSUNWEN”商标提出了争议撤销申请。之后，英国博斯继续扩大该诉争商标的使用规模，在多个城市的百货大楼设立专柜销售贴有“BOSSSUNWEN”的商品，并积极宣传该商标。2006年，“BOSSSUNWEN”被广州市工商行政管理局评定为“广州市著名商标”。2007年，山西省运城市中级人民法院判决认定“BOSSSUNWEN”商标为驰名商标。参见（2007）运中民一初字第64号民事判决。但是，2008年运城市中级人民法院曾做出再审判决，撤销自己在2007年做出的有关“BOSSSUNWEN”商标构成驰名商标的判决（64号判决）
[7]商评字[2009]第15141号。
[8]（2010）一中知行初字第1497号。该判决强调“争议商标获得了广州市注明商标并被司法判决认定为驰名商标，虽然上述荣誉带有个案性质，但仍可作为认定商标知名度的相关参考。”
[9]（2010）高行终字第1349号。
[10]转引自冯术杰，未注册商标的权利产生机制与保护模式，《法学》，2013年第7期，第46页。
[11]转引自冯术杰，未注册商标的权利产生机制与保护模式，《法学》，2013年第7期，第46页。
[12]（2016）最高法民再238号民事判决书。
[13]商评字[2009]第15141号。
[14] HCA 2213/2013，香港高等法院（2013）第2231号案件。
[15]同上注。
[16]（2010）一中知行初字第1497号。
[17]商评字[2016]第0000011548号。
[18]商评字[2016]第0000011548号。
[19]在“微信”案中，在先申请注册的第8840949号“微信”商标由创博亚太（山东）科技有限公司于2010年11月12日提起，指定使用范围覆盖到第38类的“信息传送、电话业务”。在2个多月之后，腾讯公司首次推出了即时通讯服务应用程序“微信”，并于2011年1月24日同样在第38类上提出“微信”商标的注册申请。2011年8月27日，第8840949号“微信”商标通过初步审定，并予以公告。在法定异议期内，自然人张新河以该商标违反《商标法》第10条第1款第8项的“具有其他不良影响”为由，向商标局提出意义。参见（2014）京知行初字第67号。2013年3月19日，商标局裁定认为，被异议的“微信”商标指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等项目上，容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，因此裁定被异议的“微信”商标不予以核准注册。商评委、北京知识产权法院以同样的理由，裁定被异议的商标不予核准注册。参见（2013）商标异字第7726号，商评字（2014）第67139号，（2014）京知行初字第67号。
[20]（2014）京知行初字第67号。
[21]丁宪杰：《微信案——众人为何而争？》，http://zhihedongfang.com/article-9202/
[22]（2013）鲁民三综字第155号。该案的基本事实为：1998年，李道之所在的公司从国外进口了中文名为“卡斯特”（翻译自西班牙文Castillio）的葡萄酒并申请注册“卡斯特”商标，2000年核准注册。2001年法国CASTEL集团所属VASF公司与烟台张裕葡萄酒酿酒股份有限公司合资，2003年烟台张裕卡斯特酒庄有限公司开始在其生产销售的葡萄酒上突出使用“张裕·卡斯特酒庄”字样。2003年、2005年张裕集团公司向商标局分别申请“张裕卡斯特”和“张裕卡斯特酒庄”商标，但均被商标局以与“卡斯特”商标近似为由驳回。另外，2009年、2010年烟台张裕卡斯特酒庄有限公司在葡萄酒上使用的“张裕·卡斯特酒庄”先后被北京二中院、北京高院判定侵犯“卡斯特”注册商标权，2012年亦被北京西城工商局认定侵权。法国CASTEL公司使用“法国卡斯特”等字样也被温州中院、浙江高院以及最高法院判定为侵权。
[23](2009)烟民三初字第149号。
[24](2013)鲁民三终字第155号。
[25]（2016）最高法民申351号。
[26]（2016）最高法民申351号。
[27]（2009）烟民三初字第149号。
[28]参见杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第429号民事判决书，浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号判决书。
[29]第(2015)知行字第116号判决书。
[30]陈志兴，商标行政案件切忌盲目诉诸“市场格局论”，知产库，2016-06-14。