学生习作 | 著作权侵权归责原则的再思考——从美国版权法的规定出发
摘要：
美国版权法对版权侵权采严格责任，但对其原因，美国学界和实务界均未多加说明，其所秉持的逻辑也难以自洽。我国著作权保护，应吸收大陆法绝对权请求权与损害赔偿请求权相区分的做法。我国学界认为对著作权侵权应当采过错以外的归责原则的观点，均缺乏足够的理由作为支撑，或是对严格责任的制度价值有所误解，或是对著作权请求权与损害赔偿请求权这两种不同的请求权有所混淆。结合我国国情，对著作权侵权采过错归责原则，具有显著的现实意义。
关键词：严格责任 损害赔偿 绝对权请求权 著作权侵权 过错原则
目次：
0 引言
1 严格责任、无过错责任与危险责任
2 严格责任的归责事由及其制度价值
3 美国版权法与专利法、商标法的不同逻辑
4 美国法逻辑矛盾的起因
5 对“著作权侵权应采严格责任”理论的质疑
6 大陆法对上述逻辑矛盾的修正
6.1 绝对权请求权与损害赔偿请求权的分野
6.2 一般侵权行为构成要件及此间之主观心理
7 以过错责任为著作权侵权归责原则的合理性
7.1 过错责任作为一般归责原则的价值
7.2 过错责任是著作权侵权最正当最理想的归责原则
7.3 过错责任适用于著作权侵权符合我国国情
8 结语
引言
侵权法上所谓归责，就是追究赔偿责任，即决定谁来对损害依法律上的价值判断而承担责任。[1]不论请求权基础为何，损害赔偿责任的成立，均须有将损害归由加害人负责的理由（Schadenszurechnungsgründe），学说上称为归责原则（Zurechungsprinzip）。[2]因此在侵权法上，归责原则是跟加害人有无过错绑定在一起的。英美法理论中并没有明确提出归责原则这一源自大陆法的概念，但其在立法和司法实践中却充分反映了这种法学思想。归责原则通常包括过错责任原则和公平责任原则，“严格责任”也是归责原则的一种，其含义为“损害赔偿责任的成立不以行为人的过错为要件”。[3]
时至今日，对于著作权侵权应适用何种归责原则这一问题，在我国学界仍然存在争议。值得注意的是，美国版权法对版权侵权一直坚定不移地采用了严格责任原则，即使其法典中从未出现过这一概念。[4]美国版权法所秉持的这一观点也为国内部分学者所吸收。[5]
诚然，在著作权法立法方面，我国借鉴了不少英美法中的制度，但就私法领域之总体构建而言，无疑仍属于大陆法系的立法模式。正如苏永钦教授所警告的那样，要小心两大法系之间的鸿沟，“越是表面的趋同，越要小心底层的各异其趣”。[6]诚如德国伟大法学家耶林所言：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”[7]对美国版权法的规定有多大程度上可以为我国著作权法所借鉴和吸收，笔者持保留态度。
【一】严格责任、无过错责任与危险责任
“严格责任”（strict liability）是普通法上经常使用的词汇，这个词是描述近现代侵权法中出现的一项不同于过错责任的归责原则时常用的概念，含义是损害赔偿责任的成立不以行为人的故意或过失为要件。有不少英美法学者也会使用另外一个词即“无过错责任”（liability without fault/ no-fault liability）来代替之。[8]可见，英美法中的“严格责任”与大陆法系“无过错责任”一词指的是一回事。
德国法上有“危险责任”（Gefährdungshaftung）的概念，其含义与上述“严格责任”相同。故我国台湾地区学者认为“无过失责任”（即中国大陆所谓“无过错责任”）、“严格责任”、“危险责任”系属同一概念的不同表达。[9]我国大陆地区之前有学者认为，德国法上“危险责任”的归责事由仅有“危险”一项，而按照我国大陆地区侵权责任法第32条、第34条、第35条之规定，我国的“无过错责任”除“危险责任””之外，尚包括“替代责任”。[10]但台湾地区新进理论认为，“替代责任”也是“危险责任”中的一种，其仍属“因某种合法或可危害他人行为而享受利益者，应就因此所生损害负赔偿责任”这一归责事由。[11]
【二】严格责任的归责事由及其制度价值
归责原则有赖于归责事由之支撑。严格责任的归责事由主要有两类：一是危险，此类无过错责任被称为危险责任；二是控制力，此类无过错责任被称为替代责任。
所谓危险责任，是指“特定企业、特定装置、特定物品之所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具危害而生之损害，应负赔偿责任。”[12]可见，在危险责任中，确定行为人赔偿责任的依据在于其从事的活动或保有的物件所具有的内在的、特定的危险。[13]危险责任是随着现代科学技术的发展而出现的一类无过错责任。民用航空器的适用、铁路事故、商品的制造销售等等，虽具危险性，但确是现代社会必要的经济活动。一方面，法律只得允许它们进行，但另一方面，法律又不能让无辜的受害者因为这些危险活动而凭空遭受损失，无处索赔。因此，危险责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而是对于“不幸损害”的合理分配，乃基于分配正义之理念。[14]而替代责任是指，由于某人对于他人基于特定关系而具有控制力，因此需要承担损害赔偿责任。在替代责任中，由于责任人对于加害人的行为具有控制力，故而即便其对加害人侵权行为之发生毫无过错，也应负赔偿责任。[15]
笔者以为，所谓替代责任，不过只是因为是从委托人对受托人的控制力这一角度去分析归责事由而产生的概念。但就委托人与受害人之间的关系而言，委托人对受托人对受害人的加害行为承担损害赔偿责任的原因，仍是在于委托人的委托行为作为一种必要社会经济活动，为无辜者的法益创设了危险。因此“替代责任”之制度价值及归责事由并未脱离“危险责任”之范畴。
英美法系侵权法中适用“严格责任”的特殊侵权行为类型并不多，且与大陆法系相仿，主要是雇主的代负责任（Vicarious liability）、动物责任等。[16]结合严格责任原则的起源即可知，英美法中“严格责任”的归责事由，同样也是“危险”。
【三】美国版权法与专利法、商标法的不同逻辑
美国《版权法》第504条a款规定：版权侵权者（infringer）只要构成侵权（infringement），就需要对版权权利人承担损害赔偿责任，而不考虑其有无过错。这就是认为美国版权法采取严格责任的法律依据，其逻辑出发点可能在于，“当第三人违反了版权权利人所控制的一项或多项为1976年版权法所赋予的版权专有权（exclusive rights）时，其行为即构成侵权。”[17]除此之外，法官与学者均未对采严格责任的缘由再做解释。在严格责任原则下，加害人的无辜（Innocent Intent）只能成为极特别情况下的抗辩事由。[18]
但是，美国版权法中所谓严格责任，也只是在对直接侵权和共同侵权的认定上不考虑侵权人是否存在过错；[19]但对于代为侵权和帮助侵权，仍需考虑侵权者是否具有过错。[20]此外，对于网络服务提供者的侵权责任，虽然美国曾在1995年的“白皮书”中坚持无过错责任，但在1998年的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）中又改采了过错责任原则。[21]
按照美国版权法采严格责任为归责原则的逻辑，对于所有专有权的侵犯似乎当然都会导致损害赔偿责任的产生，而不问加害人是否有过错。但考察美国对版权以外的，如专利权、商标专用权，乃至民法上诸如人身权、物权等专有权受到侵犯采用的归责原则，似乎并没有坚持以上的逻辑。
美国专利法和商标法的规定均在不同程度上体现出了过错责任原则。根据美国《专利法》第271条（b）、（c）之规定，间接侵权的构成要件包括主观方面的过错，其中对教唆侵权主观上要求有“积极诱使的意图”（actively induce infringement），对帮助侵权主观上要求知悉（knowing）。[22]此外，对于直接侵权的构成要件，尽管从法律规定上看并没有直接要求过错的存在，然而根据美国《专利法》第287条（a）的规定，[23]专利权人要想从侵害专利权人处获得损害赔偿，则必须事先在其专利产品上表明专利标记，或者得在诉讼中证明其已通知侵权人侵权的事实而侵权人并未停止侵权，即以侵权人知道其仿制的产品系专利产品为条件。[24]因此从结果层面上看，美国专利法仍然采用的是过错责任原则。而美国《商标法》实际上是采取一种混合归责原则的立法模式，其第32条的规定是先将商标侵权行为划分为“在商业行为中”（in commerce）与“不在商业行为中”两种，对前者采严格责任，而在后者，即民事商标侵权，侵权人的“明知”，即其行为的目的是为了引起混淆、误解或欺骗，是承担赔偿责任的必要条件，对于其他侵权行为，行为人只承担停止侵害的民事责任。[25]这在严格贯彻民商合一的我国看来可能有些不好理解，但实际上对商主体要求更高的注意义务，降低商主体侵权行为构成要件，尤其是主观方面的门槛，是很多国家立法例的惯常做法。无论如何，既然在美国《商标法》中也出现了过错归责原则，就足以证明其并未坚持“对专有权之侵害会导致损害赔偿责任的产生”这一逻辑。
【四】美国法逻辑矛盾的起因
著作权和其他知识产权都是专有权（exclusive rights），也有学者将其翻译为排他权。[26]不论如何翻译，著作权都具有排他性和支配性，与同为绝对权的物权、人身权等相类似。按美国版权法的逻辑，似乎只要侵犯了专有权，即使加害人没有过错也要承担损害赔偿责任。但这一规则，如上面所说的，在遇到除版权以外的专有权，如专利权、商标专用权和其他一般民事绝对权时，并未得到一贯适用。这样的逻辑矛盾令人费解。
而除了这一逻辑以外，在美国法学者的著作和法官的判例中，难以再找到可以支撑版权法适用严格责任的理由。他们似乎更倾向于把它作为一个当然的结论。诚然，在美国，侵权行为法上的积极主义，使法院负担起侵权行为法现代化的任务，并使其从规范当事人间平均正义的传统机能，转向担负分配财富的使命，成为一种隐藏的公法。[27]但若严格责任原则在美国版权侵权法域的适用是出于公法上的目的，则其对外国法学研究的可借鉴价值就将非常有限，因此在本文中不讨论这一可能。
管见以为，美国法之所以在对绝对权保护应采何种归责原则的问题上有如此多的挣扎与反复，主要原因在于美国法在侵权责任之承担方式及相应请求权之构成要件这两个问题上的混乱。美国法中并没有类似于大陆法中“绝对权请求权”的概念。在美国学者和法官眼中，停止侵权和损害赔偿这两种在大陆法中截然不同的侵权责任的承担方式是很难被分割开来看待的。按照他们的逻辑，停止侵权和损害赔偿，除非法律有明确相反的规定，否则就均是构成侵权责任的当然结果。在版权法领域，一方面，立法者重视版权保护，因此即使是在加害人没有过错的情况下，也希望法院能判令他停止侵权和返还所得利益等；但另一方面，要达到以上的效果，法院就必须判令被告构成侵权并承担侵权责任，因此损害赔偿责任的承担也就变得不可避免。但要求无辜者赔偿损害，又欠缺法律上的正当原因。由此导致的结果便是版权侵权责任的不适当扩大。
【五】对“著作权侵权应采严格责任”理论的质疑
美国版权法对版权侵权采严格责任为归责原则，背后的逻辑难以自洽，已于上文详述。但即便如此，在国内也仍有学者主张应吸收美国版权法中的这一观点。管见以为，著作权是专有权不代表就要对著作权侵权适用严格责任。
著作权属于绝对权，具有支配性。按照大陆法传统理论，“凡属支配权性质之权利，包括知识产权，均具有与物权之物上请求权相类之请求权。”[28]在知识产权领域，有学者称该请求权为“知识产权请求权”。而限缩于著作权，该请求权就是“著作权请求权”。该请求权并不以过错为要件，性质上系依存于支配权的独立请求权，其存在的目的是为保护著作权之圆满性。我国《著作权法》第50条、第51条就属于著作权请求权的范畴。[29]应强调的是，在大陆法系，著作权请求权的存在是著作权是绝对权这一结论的当然延伸。我国在著作权法立法方面借鉴了英美法中不少制度，但就私法领域之总体构建而言，无疑仍属于大陆法系的立法模式。因此总体而言，我国私法立法仍应吸收大陆法系私法理论的固有理论，坚持核心概念，以保证私法体系之和谐统一。有学者因为英美法中不曾有过绝对权请求权这一概念而否定著作权请求权的存在，这种想法是有待商榷的。
以物权请求权为例观察著作权请求权：物权受到侵害，权利人得主张物权请求权和侵权法上的损害赔偿请求权。前者系基于物权所生之请求权，乃物权人于其物权被妨害或有被妨害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止妨害之权利，故不要求损害，更不要求加害人具有过错；后者才是需要考虑归责原则和过错的侵权损害赔偿请求权。同样的，著作权请求权也不以过错和损害为构成要件。在因侵犯著作权而应承担的民事责任中，只有赔偿损失要求侵权者具有过错。[30]
可见，著作权是专有权，并不代表对著作权侵权就必须适用严格责任。持前述论点的学者，很可能是受美国法的影响，混淆了著作权请求权与损害赔偿请求权这两类性质完全不同的请求权，而认为绝对权人的绝对权受到侵害，即使仅仅主张绝对权请求权，也需要考虑归责原则和过错。这实际上是一种误解。
【六】大陆法对上述逻辑矛盾的修正
笔者以为，与美国法相比，大陆法系以德国法为代表的将绝对权请求权与损害赔偿请求权二分的做法，既然本就已为我国民法所继承，不妨也为我国著作权法提供助益。
（一）绝对权请求权与损害赔偿请求权的分野
在英美法，停止侵害、排除妨碍、消除危险等等，与赔偿损失一道，构成侵权责任的承担方式，彼此之间在构成要件上似乎并没有明显区别。而在大陆法，前三项侵权责任承担方式，自权利人角度言之，属于绝对权请求权之范畴，而赔偿损失则属损害赔偿请求权之范畴，这两者系两种性质完全不同的请求权，在构成要件上也迥然有异。绝对权请求权之所以得以主张，乃是基于绝对权本身的支配性，其意义在于当绝对权之圆满状态受到妨害或有妨害之虞时对其进行保护，[31]因此在构成要件上不要求有损害，更不考虑加害人有无过错。而损害赔偿请求权，是绝对权受到侵害之后产生的财产性权利，其意义在于分配损害。“享有权益者自担损害”（Der Inhaber eines Rechtsguts hat den daran entstehenden Schadenselbst zu tragen）是损害赔偿法中最基本的原理。倘若要求他人为“享有权益者”的损害承担赔偿责任，就需要有充分的理由，归责原则也就于此发挥作用。[32]因此，在一般侵权行为，损害赔偿请求权在构成要件上要求损害及过错。
（二）一般侵权行为构成要件及此间之主观心理
大陆法系侵权法将一般侵权行为的构成要件分为三个阶层。第一阶层是“客观构成要件”（Objectiver Tatbestand），即客观上存在造成他人损害的加害行为（Verletzungshandlung）。[33]这一阶层具体包括加害行为、法益被侵害，以及二者之间的因果关系。[34]第二阶层是“违法性”（Rechtswidrigkeit）之判断，即加害人的行为是否具有违法性。第二阶层的判断方法是，由于在第一阶层已经肯定加害人的加害行为侵害了法益，因此加害人的行为当然就具有违法性，除非存在“违法阻却事由”（Rechtfertigungsgrund）。第三阶层为“有责性”（Verschulden）的判断，即主观上的构成要件（Subjectiver Tatbestand）。这一阶层具体包括加害人是否具有故意或过失，同时涉及责任能力等问题。上述三个阶层在逻辑上具有关联和递进的关系。
显而易见的是，故意或者过失，即主观构成要件，在一般侵权行为的构成上是作为第三阶层去考虑的。当第三阶层被满足时，就意味着前两个阶层的构成要件肯定已经在之前就已经被满足，此时损害赔偿请求权得以成立。换言之，只有损害赔偿请求权是以满足归责要件（即故意或过失，以及加害人的责任能力等）为前提的。[35]如果第三阶层不被满足，而前两个阶层被满足，即加害人确实有侵害法益的加害行为，且不具有违法阻却事由，但并非是出于故意或过失（在一般侵权行为中）或者不具有责任能力时，其行为在法律上已经被评价为不法，即已经构成侵权行为，只是不具备要求其承担损害赔偿责任的可归责性。这意味着加害人虽然不需要赔偿受害人遭受的损害，但仍需承担停止侵害、排除妨碍等侵权责任。而当前两个阶层的构成要件也不被满足时，加害人的行为将被评价为合法，不需要承担任何侵权责任。
笔者以为，大陆法的做法，实际上提供了对英美法逻辑的一种修正路径。著作权法领域学者所反复强调的美国版权法中infringement和tort的区别，在大陆法看来，无非就是满足前二阶层（也可能已经满足第三阶层）的著作权侵权行为与同时满足三阶层的民事侵权行为之区别而已。[36]出现这种情形的原因无非仍然是在英美法上没有类似于大陆法中“绝对权请求权”的概念而已，实际上tort和infringement并无区分责任构成要件的功能。
【七】以过错责任为著作权侵权归责原则的合理性
（一）过错责任作为一般归责原则的价值
近代民法以个人主义作为它的哲学基础。过错责任原则就是建立在个人主义哲学之上的。自19世纪以来，过错责任即成为各国侵权行为法的归责原则，甚至是被奉为金科玉律，视为自然法则，[37]其中主要理由有三：一、以过错作为确定责任的标准，具有完整的道德意义。[38]它是各归责原则中最具逻辑吸引力的：“我为独立自主之人，则我应对可非难于我，即因我故意或过失侵害他人之行为负责。”[39]它是一种自然法则或者纯粹是一种常识。二、在社会价值方面，在侵权法的各归责原则中，过错责任被认为是最能调和“个人自由”与“社会安全”两个基本利益的一般性原则。因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护。[40]三、在人的尊严保护方面，过错责任肯定人的自由，承认个人抉择和区别是非的能力。个人基于其自由意志而为行为，由于自己的过失造成他人损害，法律予以制裁，使其负赔偿责任，最足表现对个人尊严之尊重。
对侵权法之发展，过错责任原则具有两大重要贡献：一是通过自身的广泛适用性，打破了结果责任对侵权行为类型的限制，建立一般原则，极大地扩大了侵权法的适用范围；二是以保障“个人自由”的方式，使人人都能积极无忧地参与社会交往活动，促进了社会经济发展。
基于过错责任的种种价值，直至今日，它也仍是几乎所有国家侵权法中最基本的归责原则。其含义是：除法律另有规定外，任何人仅在因过错而侵害他人权益时，才应当承担侵权损害赔偿责任。
（二）过错责任是著作权侵权最正当最理想的归责原则
知识产权是私权，传统民法的大多数原则包括过错责任原则均得适用于知识产权，[41]因此当然也得适用于著作权。著作权侵权在性质上仅属于一般侵权，不具有高度危险性，因此不能归入适用严格责任的特殊侵权行为的行列。上文已有提及，不负赘述。既然排除了严格责任的可能，那么著作权侵权当然应当适用过错责任。而且就目前来看，似乎也难以找出著作权侵权必须适用过错责任以外的归责原则的必要性之所在。为何有如此多的学者有这样的观点，实在令人费解。
侵权行为法旨在权衡行为自由与权益保护（balancing freedom of action and protection of interests）。[42]而包括著作权在内的知识产权与所有权都是绝对权或对世权，具有强烈的排他性。[43]绝对权本身的权利效力即已非常广泛。因此对绝对权加以保护时，尤其需要注重对他人行为自由的保障。更何况，作为著作权客体的非物质成果表现为原本可以自由流动的信息，创设著作权这一财产权是公共政策的产物。因此对著作权的保护本身就应当增设较之对物权的保护而言更多的限制，以期社会公众能将这些受法律保护的信息合理利用。[44]除此之外，作为绝对权的著作权的公示性，较之物权而言又更加薄弱。如果对著作权侵权采严格原则，就意味着人人见到公共领域内流通的所有信息都必须穷尽办法，仔细观察辨别哪些信息背后是有权利的，哪些信息是可以自由利用的，否则自己无意的一言一行即有承担赔偿他人损失之侵权责任的风险。如此一来，在信息爆炸的现代社会，人们在自己行动之际势必要瞻前顾后，畏缩不进，不利于社会经济发展。
管见以为，恰恰与之前各位学者主张的相反，在各归责原则中，唯有过错责任最能充分实现著作权法上利益平衡的理念。因为要抑制著作权侵权行为，就必须充分发挥侵权责任法“惩罚、遏制和补偿”三项规范功能。而“上述三种功能也许只有在一般侵权行为中适用，即过错责任原则中适用，在其他特殊的侵权行为中就不同时存在。”[45]
（三）过错责任适用于著作权侵权符合我国国情
此外，适用过错责任原则也较为符合我国国情和TRIPs协定的最低司法保护要求。由于国际社会发展的不平衡，我国著作权制度的基本点应以符合本国社会发展的现实要求，包括经济、文化、法律、道德等为前提，在权利人利益与社会公众利益之间维持恰如其分的平衡。[46]作为一个在高科技领域尚不具备足够竞争力的发展中国家，我国保护著作权的合理水平应以满足TRIPs协定规定的最低保护标准为宜，而不是一味追求与世界最高保护水平的接轨。故过错责任是较为现实的选择。在适用过错责任的前提下，对于TRIPs协定的选择性条款和模糊概念，应作最低标准的解释和适用，使之符合我国国情。[47]
【八】结语
笔者以为，美国版权法对版权侵权采严格责任的做法，存在逻辑上的矛盾，欠缺法理上的依据，难以与我国偏向大陆法系的私法体系相匹配。在此情况下，在我国的著作权保护领域，应坚持大陆法将绝对权请求权与损害赔偿请求权及其构成要件二分处理的做法。过错责任是最适合我国著作权侵权的归责原则，既得充分发挥侵权法的规范功能，又最能适应在我国国情中对著作权保护的需要。
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