商标系列之第一讲：被控侵权的商标是商标法意义上的商标吗？

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董炳和，苏州大学王健法学院教书匠一枚，授课二十余载，研究方向知识产权法学。爱好：给学生上课。

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最近，有个学生发微信说，在某著名法学期刊上看到一篇讨论商标合理使用的概念的文章，感到有些迷惑。根据学生的描述，这篇文章的大致意思是，被大家称为商标“合理使用”的行为并不属于“商标的使用”，原因在于被告在“第一含义”上使用的描述性词汇并不是商标。被告使用的不是商标，其使用当然就不是“商标的使用”，怎么可能会因为使用而构成商标侵权呢？

炳叔解惑

这种考虑问题的思路其实在近年的司法实务中经常可以看到，从出口定牌加工到“非诚勿扰”案，基本上是同一个套路：以“商标的使用”为突破口，只要论证了被告使用的标志起不到识别商品来源的作用，因而不是商标，结论就不言自明了。这套思路似乎既符合逻辑，又有规则支撑。说它符合逻辑，是因为既然商标法第57条把被告使用的东西叫“商标”，它就得符合商标法对商标的定义。说它有规则支撑，不仅是因为有第57条，关键是还有第8条、第11条和第48条。按照这些条款的规定，不能起到识别作用的标志肯定不能作为商标。

但是，按照这个思路进行推演，就会发现一个让我们无法接受的结果：商标法第57条第（一）项和第（二）项规定的两种侵权情形，根本就不可能存在。当侵权商标误导了公众或混淆了来源，消费者就会把侵权商标及侵权商品与原告联系在一起，消费者通过侵权商标既无法把侵权商品与被告联系在一起，也无法将被告的商品与原告的商品区别开来，侵权商标就完全不符合商标法第8条对商标的要求，被告的使用也不符合第48条定义的“商标的使用”。当侵权商标符合第8条的要求，被告的使用符合第48条的定义，消费者就能够识别出侵商品的来源，将被告的商品与原告的商品区别开来，也就不会存在混淆的可能性，被告的行为仍然不构成侵权。

但是！上述思路是完全错误的，症结就在于只根据商标法第57条的字面来理解侵权商标，而忽略了商标法的宗旨和目的。商标法是商标保护法，不是侵权商标保护法。商标法关于商标的显著特征、识别作用的要求，第10条的禁用标志，以及第30条和第32条的规定，都是对那些主张得到商标法保护的商标规定的。被控侵权人使用侵权商标，无论在主观上还是客观上，只是混淆或误导，而不是区别。侵权商标在本质上只是与原告的注册商标相同或近似的标志，而不是识别商品来源的商标。很多国家的商标以及trips协定都明确地将被告使用的东西称为“标志”而不是“商标”。我国商标法第57条第（一）项和第（二）项把原告和被告的都称为“商标”，但此商标非彼商标。前者既具有商标的形式也具有商标的实质，而后者只具有商标的形式。

很多教科书在讨论商标的概念时，往往会从商标法第8条入手。这在道理上当然是对的。将侵权商标作为一个反面例子，可以让人明白在什么场合下所谓的商标并不是商标法要保护的商标，或许更有意义。法律毕竟是要用来解决现实问题的，而不仅仅是用来进行逻辑思辩的。这就是为什么要将侵权商标作为商标法的第一讲的原因。弄清楚了侵权“商标”在商标法上的含义，就很容易理解商标概念的核心问题——商标与其构成标志的关系了。这正是我们在下一讲要讨论的问题。

好了，这节课下课！

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