每周评论：“反法”新法中的“混淆行为”与旧法中的“假冒行为”
11月6日 星期一
Good Luck
在很多人的期盼和欢呼声中，反不正当竞争法在其诞生二十四年之后的第一次“大修”终于落下了帷幕。围绕着反不正当竞争法的修改问题，知识产权学术界出现了激烈的争论。现在，这些争论也该告一段落了。毕竟，一部刚刚完成立法程序的法律，不太可能在近期再修改。我们虽然可以继续讨论修改后的反不正当竞争法的优劣得失，但出发点不应再是价值评判或立法建议，而应是具体规则的解释和适用。
从第6条
开始
文字表述
01
空白
让我们先从第六条的文字表述开始。第一次看到正式公布的反不正当竞争法第六条的文字时，有一点儿怪怪的感觉。这一条的第（二）项在“企业名称”、“社会组织名称”和“姓名”三个词之后，都加了括号：“企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。很显然，括号中的内容属于解释性的，可能是为了防止在实务中对“企业名称”、“社会组织名称”和“姓名”做出过于严格的解释，从而使这一项规定的适用保持足够的弹性。在某个词语后面加括号进行解释的做法在我国立法中已有先例，如民法通则第九十四条关于著作权的规定，就在“著作权”后面加了括号，内有“版权”二字，即“著作权（版权）”。
第六条所规定的行为，被称为“混淆行为”。第六条本身以及第十八条，都使用了“混淆行为”一词。这与旧法（现行法）第五条有所不同。
旧法
第五条
02
四种行为
空白
旧法第五条规定了四种行为，分别涉及注册商标，知名商品特有名称、包装和装潢，企业名称和姓名，以及认证标志和名优标志。这些行为通常被称为“假冒行为”。这里的假冒是广义上的，不限于“假冒注册商标”之“假冒”，还包括其他形式的假冒。其中第四项，即伪造或冒用认证标志、名优标志的行为，在性质上更接近旧法第九条规定的虚假宣传。无论“假”还是“冒”，重心都在于商品上使用的标志，而不是关于商品的一般性描述。后者之假，是旧法第九条规定的虚假宣传。
对比
空白
旧法第五条仅仅规定“经营者不得采取下列不正当手段”，而没有归纳出“下列不正当手段”的共同特征，更没有给出一个明确的称呼。新法第六条不但将所禁止的行为称为“混淆行为”，还明确规定了各种行为的共同特征。这给人们的印象是，新法与旧法存在着很大差别。其实，只要我们仔细看看新法第六条的文字表述，再将其与旧法第五条前三项进行比较，就不难发现，两者的差别并没有我们想象的那么大。
第六条
新法
混淆行为
03
空白
新法第六条对其所列明的各种行为有一个总括性的规定，重心不在于“混淆行为”这个称呼，而在于后面的一句，即“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。这句话是理解新法第六条混淆行为的关键。“引人”之“人”，我们简化为消费者，“他人商品”之“他人”，不是泛指除了行为人之外的其他人，而是特指，即该条前三项中被“擅自使用”的标识、名称或姓名、域名或网站名称网页的“拥有人”。由于该条前三项都把“混淆行为”的具体形式规定为“擅自使用”，因此，“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”只能理解为混淆行为的后果。消费者之所以会“误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，不是因为抽象的“混淆行为”，而是被“擅自使用”的标识、名称或姓名、域名或网站名称网页。我们将新法第六条第（一）项和第（二）项，与旧法第五第（二）项和第（三）项进行简单比对，就不难发现，新法的混淆行为与旧法的假冒行为，并没有质的区别。用“新瓶装旧酒”来形容，似乎也不为过。
第六条
解释和适用
04
特别意义
认识到这一点，对于新法第六条的解释和适用具有特别的意义。
”新法第六条只是对旧法第五条的适应性改进，在长期司法实践中形成的有关旧法第五条的解释方法和规则，包括司法解释第一条至第七条，基本上仍可适用于新法第六条。其中，有关知名度的规定可同样适用于“一定影响”的判定，而有关不受保护的名称、包装和装潢的规定，不但仍然适用于新法第六条第（一）项，原则上也应适用于新法第六条第（三）项。
2
“混淆行为”不能成为个案中被诉的具体行为，被诉的具体行为只能是擅自使用那些指向特定的他人或与其有密切联系的标志（标识）的行为。至于这些擅自使用的行为是否具有混淆的可能性或产生混淆的损害结果，与“混淆行为”这一概念本身没有必然的联系。不能因为新法将这些行为称为“混淆行为”，就把这些行为与混淆捆绑在一起。
3
无论是旧法中的“使购买者误认为是该知名商品”、“引人误认为是他人的商品”，还是新法中的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，都是消费者对商品来源的误认。新法第六条所说的“混淆行为”，其实就是向消费者提供虚假商品来源信息的行为。我们知道，商标作为商品来源标志，其基本职能就是向消费者传递商品的生产者来源信息。新法第六条的解释与适用，必须充分考虑到商标法的精神、原则和规则，不能与之发生重大冲突或根本抵触。
当然，由于文字和内容上的变化，新法第六条所规定的各种“混淆行为”，在认定上肯定会遇到一些新的问题，我们将在后面的几期评论中逐次展开讨论。
无
炳叔讲知产个模板。
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