商标“有其他不良影响”的解释方法与适用限制 ——以商标禁用条款的性质为切入点

摘  要

“有其他不良影响”是近年来商标注册主管机关在驳回申请或宣告注册商标无效时经常用到的一个理由。“有其他不良影响”条款在解释和适用上的混乱，源自人们对于商标禁用条款的性质的错误认识。商标禁用条款限制了人们使用和注册商标的自由，应该有清晰的界线，注册主管机关在驳回申请或宣告无效时不得超过这条界线。在此意义上，商标禁用条款是对注册主管机关驳回或宣告无效的权力的限制，“有其他不良影响”不能解释为商标禁用条款的兜底性规定，而是一种具体的、含义特定的禁用事由，商标注册主管机关不但说明争议商标的含义，而且要证明此种含义的“不良影响”究竟表现在什么地方。

按现行商标法第十条第一款第（八）项的规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志“不得作为商标使用”。可能是由于立法语言的模糊，也可能是出于解决现实问题的需要，商标注册主管部门以及相关的人民法院对这一规定的认识和理解有一些模糊和偏差，在解释和适用上也缺乏比较统一的标准和方法，甚至有扩大化或滥用的倾向，引起了许多议论和争论。本文拟以商标禁用条款的性质为切入点，通过对商标授权确权过程中公权力与私权利之间的关系进行分析，探究“有其他不良影响”的解释方法与适用限制，以起正本清源之效。

一、为什么要讨论商标禁用条款的性质

商标法第十条第一款规定了“不得作为商标使用”的八种情形。前七项的用语及其含义相对比较清晰、明确，引起的争议不大，而第八项引起的争议则较多，其中最典型的案例就是“微信”案了。

微信案的案件并不复杂，涉案商标为创博亚太科技（山东）有限公司于2010年11月12日在第38类上申请注册的“微信”商标。2011年1月21日，腾讯公司首次发布“微信”即时通讯服务应用程序。2011年8月27日，“微信”商标初步审定公告。张某于异议期间内向商标局提出异议，商标局认为异议成立，驳回了“微信”商标的注册申请。申请人创博亚太公司不服，向商标评审委员会请求复审，商标评审委员会裁定不予注册。创博亚太公司遂提起行政诉讼，经一审、二审和再审后，均败诉。

根据最高人民法院（2016）最高法行申3313号行政裁定书的记载，异议人张某的法律依据有两个：一是商标法第十条第一款第（八）项，二是商标法第十一条第一款。商标评审委员会裁定“微信”商标不予注册的主要原因是该商标构成商标法第十条第一款第（八）所禁止的情形。北京知识产权法院认为，“被告认定被异议商标的申请注册构成商标法第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。”[1]

一审判决公布之后，知识产权“圈子”里叫好声一片，但也不乏批评声音。有人认为法院“是在假借公共利益保护特定民事权益”，[2]甚至有人戏谑地称为“‘公共利益’下出荒谬的蛋”。[3]出乎一审判决支持者的意料，北京高院在二审中完全否定了一审法院的观点，认为“被异议商标的注册申请行为并不涉及社会公共利益和公共秩序”。[4]不过，二审法院并没有就此止步，转而讨论一审中没有涉及但异议申请人主张且复审裁决认定过的一个问题——“微信”商标的显著性问题。最终，二审判决以与一审判决完全不同的理由，维持了复审裁定。而最高法院的再审就完全没有讨论商标法第十条第一款第（八）项的问题。

“微信”商标案从一审到二审的反转虽然没能改变“微信”商标的命运，但它可以促使我们进一步思考，一审法院和二审法院对同一个法律条款的认识和理解怎么会有那么大的差距？而最高法院为什么又不愿意在这个问题上表明自己的立场和态度？

实际上，最高法院在很多案件中对商标法第十条第一款第（八）项的适用问题进行了讨论，主要包括以下几个方面的内容：第一，“不良影响”是指商标或者其构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响；第二，仅损害特定民事权益的，不宜认定具有不其他不良影响；第三，容易导致相关公众混淆、误认，与商标法第十条第一款第（八）项没有直接关系；第四，判断一个商标是否属于商标法第十条第一款第（八）项，既要考虑商标的含义又要考虑使用的商品。

由此可见，最高法院对于商标法第十条第一款第（八）项的适用，有以下三个基本特点：第一，“其他不良影响”的范围非常广泛，涉及我国的政治、经济、文化、宗教、民族等各个方面，只要与社会公共利益和公共秩序有直接关联，都在“具有其他不良影响”的适用范围之内；第二，“不良影响”的判断标准极其模糊，“消极”和“负面”虽是日常用语，但其内涵外延均不清晰，只要不是“积极”、“正面”的都有可能被认定为“消极”、“负面”；第三，“不良影响”是否存在的认定过于主观，只要商标或其构成要素对公共利益和公共秩序“可能”产生消极、负面影响足以认定有“不良影响”，通常既不需要证明“不良影响”确实存在，也不需要分析“不良影响”发生的可能性有多大。此外，从最高法院的裁判文书可知，导致相关公众误认、混淆以及特定主体之间民事权益冲突的情况是“不宜”认定为有“不良影响”，在某些特殊情况下似乎还可能被认定为具有“不良影响”。

商标法第十条第一款第（八）项在适用所呈现出的这些特点表明，最高法院已经将“具有其他不良影响”作为第十条第一款的“兜底”条款，以便商标注册主管部门在无法适用第十条第一款其他各项的情况下为驳回注册申请或宣告注册商标无效找到法律依据。结合当前有关商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的适用情况，我们认为，只在技术或操作层面上去讨论诸如“不良影响”的含义、类型、判定标准与方法等具体问题，虽然是非常必要的，但已经远远不够了。我们应当在更高、更抽象的层面上去思考并讨论，商标禁用条款的性质究竟是什么？是对商标主管部门管制商标使用与注册的权力的授予还是对此种权力的限制？

在理论上，对于拥有行政权力的机构来说，一个授权性质的法律条款意味着更多的行动自由和裁量权，而一个限制性质的法律条款则意味着更多的责任和约束。不过，在知识产权法领域，这种区分的实践意义并不大。我们知道，现代知识产权自封建特权演化而来，最主要的标志就是权利的取得和享有皆依据法律（通常是制定法）而非君主的个人意志。由此，权利的授予不再是任意的行为，应该授权的不能拒绝授权，应该拒绝的不能授权。就商标注册而言，无论商标主管部门决定核准注册还是不予注册，都必须有充分的法律依据，商标复审及相应的司法救济为此提供了可靠的程序保障。不过，一方面，立法语言或者说法律条款的文字表述不可能完善无缺，有时立法者出于某种考虑甚至故意使用了模糊的概念或术语；另一方面，法律文本与现实生活不可能完全同步，法律文本中的概念或术语的含义会发生变化。因此，实践中总会出现一些用法律文本无法准确界定的情形。同一个法律条款，面对同一种情形，如果对法律条款的性质有不同理解，就可能有不同的法律后果。

商标禁用本质上是公权力对自然人、法人或者其他组织选择一个标志作为商标的干预，在很大程度上可以说导致了公权力与私人利益的冲突。不偏不倚的中立立场，恐怕只是一种理想状态。从司法运行的规律来看，这种理想状态是不可能成为现实的。对于法院来说，“不得拒绝裁判”原则意味着必须在冲突双方中“选边站”，而如何选择就主要取决于对商标禁用条款的性质的理解。若站在公权力一边，私人利益就必须容忍公权力扩张可能带来的损害，对商标禁用条款中模糊之处就要作出有利于公权力一方的解释；若站在私人利益一边，公权力就必须保持最大的克制以避免对私人利益带来伤害，对商标禁用条款中模糊之处就要作出有利于商标申请人、使用人的解释。

二、如何讨论商标禁用条款的性质

从商标法第十条第一款的用语来看，“不得”一词的禁止意味很浓，似乎为商标使用或注册划定了一个“禁区”。但是，如果我们将这一条款放在整个商标法中去考察，就可能会得出不同的结论。要准确理解商标禁用条款的性质，我们认为，应着重考虑以下几个方面的因素。

一是知识产权的性质。知识产权制度的发展历史清楚地揭示出，知识产权不是所谓的自然权利，更不是“天赋人权”，而是人为创设的制度产物。在没有国际义务约束的情况下，一个国家是否保护知识产权，以及保护的方式、内容、范围与程度，皆由各国自主决定。国家作为国际法上的主权者，保护还是不保护都是其行使主权的体现。同时，有些国家（如美国）基于法律传统或其他原因，政府在知识产权方面的权力需要宪法授予或确认。从国内法的角度来看，知识产权相关法律有关授权条件及程序的规定，主要是为了规范行政机关的行为，防止它们任意或武断地行事。在此意义上，包括商标权在内的所有需要行政授权的知识产权，法律规定的授权实质条件及程序都具有限制主管机关自由裁量权的作用。

二是商标的特殊性。选择一个标志并把它用在商品以标示商品的生产者来源，可以理解为一个商标的产生过程。这一过程与发明和作品的完成具有不同的性质，后者使发明和作品从无到有，是一个创造的过程，创造者与创造物之间形成了一种身份关系，这种身份成为申请专利或享有著作权的基础。不具有这种身份的人，除非法律另有规定或当事人之间有约定，没有资格申请专利或享有著作权。一个标志在被作为商标之前就已经存在，它可以是使用人或申请人也可以是其他人创造出来的，与商标的使用人或申请人之间并不必然存在着创造者也创造物的身份关系。这表明，没有人可以声称只有他才有资格将一个标志作为商标使用或注册。在某种意义上可以说，人人都有权将一个标志作为商标使用或注册，商标禁用条款限制或损害了这种私人性质的权利。

三是商标法的目的。商标法当然以保护商标权为重心，但商标法的目的却不完全是为了保护权利人的私人利益，正如我国商标法第一条所宣示的那样，“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”才是最终目的。但是，要实现这些目的就离不开有效的手段和工具，而“保护商标专用权”则是最基本的手段。商标侵权行为侵害了权利人的利益，假冒仿冒商品既损害了消费者权益，又使那些依法诚实经营的生产者、经营者遭受不公平竞争的侵扰。依法打击、惩处侵权假冒活动，既保护了权利人的私人利益，也维护了消费者、其他生产者经营者的合法权益，又维护了社会公共利益。在此意义上，商标法保护的目的与手段呈现出协调性和一致性，私人利益与公共利益“和谐共处”，互为促进，限制或损害权利人的私人利益往往会同时损害了公共利益，基本上不需要通过限制私人利益的方式来保障公共利益。

四是商标法相关条款之间的关系。有关哪些标志可以作为商标、哪些标志不可以作为商标，商标法有多个条款都涉及到。除与在先权利或利益冲突的第十三条、第十五条、第十六条、第三十二条，以及与在先申请或注册的商标冲突的第三十条和第三十一条之外，主要有第八条、第十条、第十一条和第十二条。其中，第八条从正面明确了可以作为商标申请注册的标志，第十一条第一款和第十二条从反面规定了不得作为商标注册的标志。很显然，第十一条第一款和第十二条是第八条的例外。就商标注册而言，第十条同样也是第八条的例外。这意味着，任何一个标志，只要不属于第十条、第十一条第一款及第十二条规定的情形，都可以作为商标申请注册。另外，商标法第三十三条（审定公告后异议）和第四十四条第一款（宣告无效）也可以佐证这一点。商标法第三十条在规定商标局“驳回申请，不予公告”时所说的“不符合本法有关规定”，也应照此来理解。

综上所述，我们认为，商标禁用条款虽然使用商标主管机关拥有了依职权驳回申请、宣告商标无效以及禁止使用的权力，但其基本性质仍然是对商标主管机关的权力的限制。其法律含义是，只有在禁用条款范围内，商标主管机关驳回注册、宣告无效以及对使用的行政处罚才是合法的。换言之，一旦超出这个范围，商标主管机关的相关决定或行为即不合法。与其说商标禁用条款为商标的注册及使用划出了一个“禁区”，倒不如说是为商标主管机关行使权力划出一个“安全区”！

明确了商标禁用条款的性质，对于商标禁用条款的解释和适用具有重要意义。首先，商标禁用条款划定了商标主管部门的权力范围，这个范围非经法律程序不能扩大，不能进行扩张解释。其次，在商标禁用条款及其用语的含义可能有多种不同的解释时，应按照有利于商标使用人、申请人或注册人的原则进行解释。再次，商标主管机关在行使自由裁量权时，应充分保障商标使用人、申请人或注册人的权益，合理审慎并且程序公开透明，不得任意、武断行事。最后，商标禁用的范围是立法者在制定法律时综合考虑各方面因素、协调各种利益关系后确定的，是利益平衡的结果，包括商标主管部门及法院在内的执法机关在执法过程中不应以维护公共利益的名义再次进行所谓的“利益平衡”。

三、“不良影响”与兜底条款

有不少论者认为，商标法第十条第一款第（八）项中的“不良影响”是兜底规定。[5]至于所“兜”的是谁的“底”，所有禁用情形的“底”、第十条第一款的“底”还是第十条第一款第（八）项中“有害于社会主义道德风尚”的“底”，还存在着一些不同的看法。[6]

总体上，商标法第十条第一款前七项的文字和用语虽然也有一定的解释空间，但基本含义比较清晰，禁用的范围也比较明确。而第（八）项则有些模糊，主要有两点：一是“不良影响”属于价值判断，同样的事物或情形是否属于“不良影响”，会因人因地因时而有所不同，不可能有完全统一的判定标准；二是“其他”一词在这里给人一种强烈的印象，已经载明或列举出来的情形并不是穷尽的，除此之外还有别的情形。我们猜测，认为“不良影响”具有兜底性质，大概就是因为“其他”一词。

从第十条第一款的结构上看，第（八）项包含了两部分内容：“有害于社会主义道德风尚”和“有其他不良影响”。“有害于社会主义道德风尚”显然是一种特定的禁用情形，与前七项规定的情形是并列关系。在此意义上，第十条第一款的列举应当是穷尽的，不存在可以包含没有列明的禁用情形的所谓兜底条款。因此，如果一定要说“不良影响”是兜底性质的，它所兜的也不应当是第十条第一款的“底”，[7]更不可能是商标法上所有商标禁用条款的“底”。将“不良影响”解释为第十条第一款的兜底，实际上是属于扩张解释。正如有来自司法部门的人士所评论的那样：“反对意见虽然逻辑严密，但不能满足实务需求，亦不能实现立法目的。”[8]

正如我们在本文第二部分中所讨论的那样，商标禁用条款是对商标主管部门行使其权力的限制，为满足实务需求而将第十条第一款第（八）项解释为第十条第一款的兜底条款，实际上突破了这一限制，是商标主管部门在法律之外自我授权的表现，有背法治精神。

仔细分析第十条第一款第（八）项，我们可以发现，“其他不良影响”非但不是第十条第一款的兜底条款，甚至也不是第（八）项的兜底。有一种观点认为，第十条第一款第（八）项属于概括性规定，“有害于社会主义道德风尚”则属于列举或例示，[9]我们赞成这种观点。不过，我们认为，能够把“有害于社会主义道德风尚”概括在内的不是“其他不良影响”，而是“不良影响”。“有害于社会主义道德风尚”属于“不良影响”而非“其他不良影响”，“其他”所排除的是“有害于社会主义道德风尚”，而不是前面七种禁用情形。我们完全可以将第（八）项换成另外一种表述：“有包括有害于社会主义道德风尚在内的不良影响的”或“有不良影响尤其是有害于社会主义道德风尚的”。在没有了“其他”的情况下，“不良影响”当然也就不可能起到兜底作用了。

在明确了“有害于社会主义道德风尚”与“有其他不良影响”之间的关系之后，我们就可以很容易地把第十条第一款第（八）项作为一个整体来理解。“有害于社会主义道德风尚”只是“不良影响”的一种具体表现，“其他不良影响”指的就是“不良影响”的其他具体表现。因此，第十条第一款第（八）项不是关于“其他不良影响”的规定，而是关于“不良影响”的规定。在此意义上，无论是第十条第一款第（八）项本身，还是其中的“其他不良影响”，都不是兜底性的。第十条第一款第（八）项作为一个整体，实际上就是一种单独的禁用情形——不良影响。

实际上，很多国家的商标法将类似于“不良影响”的情形作为商标禁用情形之一（而不是兜底规定），如美国商标法第1502条第（a）款、德国商标法第8条第（5）项、日本商标法第4条第1款第（7）项，等等。

强调商标法第十条第一款第（八）项在整体上是关于“不良影响”的规定，而不是关于“其他不良影响”的规定，将“不良影响”作为一种单独的禁用情形而非对前七种禁用情形的“兜底”，在当前具有特别的意义。

在商标授权确权过程中，无论《商标审查及审理标准》还是相关司法解释，都有一个明显的倾向：试图将“其他不良影响”类型化。《商标审查及审理标准》将属于第十条第一款第（八）项的禁用情形细分为十一种，除第一种“有害于社会主义道德风尚的”，其余十种都应当属于“有其他不良影响的”。类型化便于行政及司法机关的操作，有积极意义，但也有消极作用。其一，在难以穷尽所有可能存在的情形时，往往会以“其他”作为兜底，《商标审查及审理标准》所列举的十一种情形的最后一种就名之为“具有其他不良影响”。“有其他不良影响”本身就已经很模糊了，以“具有其他不良影响”来为“有其他不良影响”兜底，为执法机关扩张解释和适用留下了极大的空间。其二，类型化的过程更关注具体的情形或形式，往往容易忽略各种情形或形式的共性或实质。《商标审查及审理标准》将“其他不良影响”定义为“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”，最高法院司法解释也采用了类似的表述。这样的规定除明确了“其他不良影响”的适用范围外，对于判定某个特定的标志是否具有“其他不良影响”并无实质意义，因为“消极的、负面的影响”几乎可以说是“不良影响”的同义词！

我们认为，上述两个方面的问题既与本文前面两部分讨论的商标禁用条款的性质有关，也与人们对第十条第一款第（八）项中“有其他不良影响”的理解有关。在“有其他不良影响”之下，人们可能会把关注点放在寻找哪些影响属于“其他”不良影响，而不是去分析这些影响的“不良”之处究竟在哪里。其结果是，在自由裁量权的旗号之下，“有其他不良影响”成为一个可以装得下主管机关想往里面装的任何东西的“筐”。这显然有背于法治精神，也不符合法治政府的理念。

四、“不良影响”与自由裁量权

无论人们如何理解商标法第十条第一款第（八）项的性质，将“其他不良影响”作为兜底条款还是将“不良影响”作为单独的禁用情形，都不得不面对一个很棘手的问题：如何认定一个标志是否具有“不良影响”？像《商标审查及审理标准》那样的类型化，最大的问题就在于模糊了问题的焦点，把人们的注意力从“不良”影响转移到了“其他”不良影响，偏离了问题的本质。在商标法第十条第一款第（八）项的适用过程中，真正需要解决的问题既不是“其他不良影响”的类型化，也不是有没有“不良影响”，而是影响的“良”与“不良”。

从理论上说，作为商标的标志总会有一定的含义。标志本身的含义是客观存在的，但它对相关公众所产生的影响往往取决于时空环境及公众中的个体自身的认知与理解，具有很大的不确定性。从某种意义上说，“不良影响”是对于影响的性质的界定，属于定性分析，也会受到判断者的主观因素的影响。因此，“不良影响”不可能有完全客观化的标准，商标主管机关自由裁量的空间很大。商标禁用条款的主要目的就是要对商标主管机关的自由裁量权进行必要的限制，避免权力滥用。

结合我国当前的实际情况，我们认为，在商标法第十条第一款第（八）项的适用过程中，需要从实体和程序两个方面来对商标主管部门行使自由裁量权进行必要的限制。

在实体上方面，首先要划定“不良影响”的适用范围，明确将那些只与特定的个体或少数群体有关的情形排除出去，并将影响的性质限定为人的思想情感、价值观念等精神方面的，物质或经济性质的以及与公众中的个体感受无关的影响都不应包括在“不良影响”的范围之内。其次，判断一个标志的影响“良”与“不良”的依据应当是标志的含义，包括标志自身固有的含义以及在使用过程中使相关公众联想到的含义。标志的含义必须是客观存在的，不能是想像或猜测出来的。当标志有多种含义时，必须结合具体的使用环境来确定。其次，认定“不良影响”的标准应当相关公众对标志的含义的认知与感受，不能仅凭相关公众中的个体的认知与感受就认定有“不良影响”，更不能将由审查员或法官来替代相关公众。最后，判断一个标志是否具有“不良影响”，应充分考虑标志所处的时空环境，同一个标志在不同的时间和地域会不有的含义，主管机关应结合商品及商标的使用情况来综合判断。

在程序方面，为了避免商标主管机关在行使自由裁量权时任意、武断地行事，既要强化商标主管机关对标志的含义及“不良影响”的存在的举证责任，同时要强调相关法律文书的说理和分析，写明不良影响的具体表现。在商标授权确权行政诉讼中，人民法院应像刑事诉讼中的“无罪推定”那样，在商标主管机关不能充分证明及说明相关标志有“不良影响”时，应认定不存在不良影响，促使商标主管机关合理审慎地行使自由裁量权。在这方面，美国的做法或许值得我国借鉴。美国商标法禁止不道德或令人反感的标志作为商标注册，商标审查指南明确提出，“为了支持一项以申请注册的商标不道德或令人反感为理由而作出的拒绝予以注册的决定，审查员必须提供证据，证明以现代人的态度以及在相关的市场中，一般公众中大部分人认为该商标是令人反感的。”[10]

参考文献

[1] 北京知识产权法院行政判决书，（2014）京知行初字第67号。

[2] 刘东海：《“微信”商标行政诉讼案件评析》，“北大法律信息网”“法学在线”，at http：//article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?Articleid=89748,最后访问日期为2018年9月17日。

[3] 张伟君：《“公共利益”下出荒谬的蛋——评“微信”商标注册行政纠纷案一审判决》，“智合东方”at https://www.zhihedongfang.com/8680.html，最后访问日期为2018年9月17日。

[4] 北京市高级人民法院行政判决书，（2015）高行（知）终字第1538号。

[5] 参见马一德：《商标注册“不良影响”条款的适用》，载《中国法学》2016年第2期；邓宏光：《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例》，载《知识产权》2015年第4期；汪正：《此“不良影响”非彼“不良影响”——关于“其他不良影响”禁用条款及诚实信用原则》，载《中华商标》2007年第3期。

[6] 可参见李铭轩：《商标注册不良影响条款的规范目的和判定方法》，载《人民司法（应用）》2017年第2期。

[7] 参见李铭轩，前引文；李琛：《论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突》，载《知识产权》2015年第8期。

[8] 饶亚东、蒋利玮：《对<商标法>中“其他不良影响”的理解和适用》，载《中华商标》2010年第11期。

[9] 参见李琛，前引文；孔祥俊：《论商标法的体系性适用——在<商标法>第8条基础上的展开》，载《知识产权》2015年第6期。

[10] 《美国商标审查指南》，商务印书馆2008年9月，第187页。

炳叔讲知产

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