反不正当竞争法系列之九：此姓名与彼姓名

我们知道，名人的姓名、肖像乃至声音，往往具有很高的商业价值。这种独立于人格利益的商业价值，反映在法律上，在有的国家（如美国）被称为“形象权”（publicity），在有的国家（如日本）被称为“商品化权”。在我国，不论形象权还是商品化权，都只是学理概念，立法上并没有承认。一些案件中法官可能会按照形象权或商品化权的思路去裁判，但在概念表达上却大都使用人格权的相关概念，或者进行模糊处理。反不正当竞争法第六条第（二）项通常被视为“保护”名人姓名的规定，但除此之外，还有两部分重要法律：一是商标法，二是民法典。

商标法是在“在先权利”的名义下对姓名提供了一定程度上的保护，第三十二条（旧法第三十一条）明确规定申请商标注册不得损害他人的在先权利。按照最高法院在乔丹系列商标行政案件中的说法，在适用商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定时，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。商标授权确权司法解释第12条规定，当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。

由于普通人的姓名不可能让“相关公众认为该商标标志指代了该自然人”，这里的姓名显然仅限于名人姓名。这意味着，在自然人就其姓名主张商标法意义上的在先权利保护时，商标主管机关及法院不能说该自然人就涉案标志是否享有姓名权，也不能说涉案标志是该自然人的姓名，否则就容易得出普通人对其姓名不享有姓名权或者普通人的姓名权不是在先权利的结论。需要强调的是，商标法并不是保护姓名权的适当场所，它要解决的问题只是那些与姓名权冲突的标志是否可以作为商标注册，而不是由姓名构成或包含有姓名的商标的使用是否侵犯了姓名权。后一个问题，要由商标法之外的其他法律来解决。从最高法院在乔丹案中所表达的观点及商标授权确权司法解释的精神来看，受到商标法第三十二条“在先权利”保护的姓名，与反不正当竞争法第六条第（二）项中的姓名，应当具有相同的含义。我们或许可以这样来理解，商标法第三十二条为名人姓名提供了“不予注册” 的保护，反不正当竞争法第六条第（二）项为名人姓名提供了“禁止使用”的保护。正如第三十二条前半段有关在先使用并有一定影响的商标的规定与反不正当竞争法第六条第（一）项的规定之间的关系一样，一个是提供商标注册程序上的对抗权，一个提供实体的救济。

按照民法典第1012条规定，自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。第1014条规定，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。在理解民法典有关姓名权的规定时，有三个问题需要特别注意：

01

民法典的姓名权针对的是人格权意义上的姓名，既包括名人的姓名，也包括普通人的姓名。因此，一个自然人无论其有没有知名度，也不论其知名度的大小，都平等地享有姓名权。

02

依民法典第1012条的规定，姓名权的内容，除决定权、使用权和变更权外，还有一项“许可他人使用权”。根据一些倡导人格权独立成编的学者在民法典编纂过程中的著述，这里的许可他人使用权主要是为了解决姓名上的财产利益问题。民法典第1018条规定肖像权也包含有许可他人使用权，第1023条第二款规定声音的保护参照姓名权，实际上都是保护人格要素上的财产利益问题。在民法典第1012条、第1018条和第1023条之下，学理上的“形象权”的全部内容，都已经全部包含在其中，只不过仍然挂着“人格权”的招牌罢了。

03

民法典中的姓名不仅限于经登记的姓名，还包括笔名、艺名、网名、译名、姓名的简称。第1017条规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和姓名权保护的有关规定。这一条的字面意思，我们可以理解为，名人的笔名、译名、网名、译名、姓名的简称，应当视为其姓名来保护，可以主张姓名权。反过来理解，普通人的笔名、译名、网名、译名、姓名的简称，就不能主张姓名权。

反不正当竞争法第六条第（二）项明确将姓名限定为“有一定影响的姓名”，与最高法院所理解的商标法第三十二条（旧法第第三十一条）中的“在先权利”所要保护的姓名其实是同一回事，而与民法典第1012条和第1014条所说的姓名不是一回事。正所谓此姓名非彼姓名也。

这意味着，反不正当竞争法第六条第（二）项不是为了保护人格权意义上的姓名权。原因非常简单，权利人根据民法典第1012条和第1014条来保护其姓名权，在司法操作层面上远比适用反不正当竞争法第六条第（二）更为简便。除非基于金钱损害赔偿的考虑，没有必要去适用反不正当竞争法第六条第（二）项。

由于反不正当竞争法第六条第（二）项并没有要求自然人一定是经营者，因此，我们不能将该项中的姓名理解为商品生产者或服务提供者的主体标志，这与企业名称有着本质的区别，与商标法第十三条给予特别保护的驰名商标也有着本质的区别。被诉侵权人的行为目的并不是在商品来源上误导公众，而是利用名人的影响力推销自己的商品，在性质上属于盗用商誉。在此意义上，反不正当竞争法第六条将各项行为统称为“混淆行为”，是不准确的。

将民法典第1012条、第1014条和第1017条结合在一起，并与反不正当竞争法第六条第（二）项进行对比，我们发现了一个有趣的现象：反不正当竞争法第六条第（二）项所要“反”的那些使用有一定影响的姓名的行为，实际上已经完全落入民法典姓名权的保护范围。在人格要素的财产利益已得到学理和实务界广泛承认的情况下，反不正当竞争法第六条第（二）项还有存在的必要吗？反不正当竞争法第六条第（二）项与民法典有关姓名权和名称权的规定，在适用上有什么区别呢？

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