仿制药集采挂网侵犯许诺销售权吗？(之一)

随着（2021）最高法知民终1158号民事判决书的公布，关于仿制药“集采挂网”是否侵犯专利权人的许诺销售权，再起争议。我们认为，这个问题应当从法律和政策两个维度来讨论。就法律而言，仿制药“集采挂网”是否落入许诺销售权的保护范围，在逻辑上可以按照分为两个步骤来讨论：第一步，厘清许诺销售权的保护范围，核心问题就是专利法意义上的许诺销售的行为特征；第二步，结合仿制药“集采挂网”的特殊性，确定仿制药“集采挂网”是否符合许诺销售的行为特征。就政策而言，法院在具体案件中认定仿制药“集采挂网”是否侵犯专利权人的许诺销售权时，应当充分考虑到国家当前以及今后一段时期内有关仿制药的政策，与专利法有关仿制药的特别规定背后的政策考量保持逻辑上的一致性。

我们先从许诺销售权的保护范围说起。我国专利法有关许诺销售权的规定，是在2000年修改时增加的。在此之前，我国专利法上既无“许诺销售”这个概念，也无“许诺销售权”这项权利。我们甚至可以说，到目前为止，除了专利、植物新品种等少数领域外，“许诺“并不是一个“正规”的法律术语。单从“许诺销售”或“许诺”的文字上，很难解释出许诺销售的行为特征。众所周知，2000年修改专利法的基本背景是中国即将加入世界贸易组织（WTO），包括2001年修改著作权法和商标法，都是为了实施世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPS协定）的要求。因此，在讨论我国专利法上的许诺销售权的保护范围时，就有必要先从TRIPS协定的相关规定入手。 

在TRIPS协定中，与我们所称“许诺销售”对应的用语是“offering for sale”。依TRIPS协定第28条的规定，产品专利包含有五项专有权，分别是：making, using, offering for sale, selling, importing for these purposes，对应我国专利法第十一条规定的制造权、使用权、许诺销售权、销售权和进口权。TRIPS协定的谈判历史表明，最初各国提案中，美国、日本、瑞士及发展中国家的提案中都未提及“offering”，只有欧共体（EC）的提案中包含有“offering”。不过，欧共体提案中“offering”后面没有跟着“for sale”，而且与之并列的并不是“selling”而是“putting on the market”。在一些有关TRIPS协定的英文著述中，很少看到有过专门讨论“offering for sale”的内容，美国有学者认为这个概念在美国专利法上的含义也是模糊不清的。因此，TRIPS协定的文本及谈判历史，都难以对解释我国专利法上的“许诺销售”提供有用的帮助。许诺销售权的保护范围的确定，可能还得主要依靠学理解释。

我们知道，商品的销售主要涉及到两方即卖方和买方。销售虽然是卖方的单方行为，但若没有买方的配合，销售也就无法实现。在很大程度上，我们应当将销售理解为买卖关系的一面（即卖方视角中的买卖），而不是买卖过程的一段。买卖关系的基本法律形式是买卖合同，在通常情况下买卖双方要先订立合同，然后再履行合同。在民法典颁布施行之前，1999年合同法第十三条所规定的当事人订立合同“采取要约、承诺的方式”，指的实际上是一方要约、另一方承诺的方式。希望和他人订立合同的意思表示是“要约”，做出这种意思表示的人叫“要约人”；接收到这种意思表示的那个“他人”叫“受要约人”，他若愿意接受要约人提出的交易条件，就向要约人做出同意要约的意思表示即“承诺”。受要约人若不愿意接受要约人提出的条件，可以拒绝，也可以提出新的交易条件。新的交易条件既构成了对原来要约的拒绝，同时也构成一项新的要约，原来的要约人与受要约人的角度就发生了转换。有了一方的要约，又有了另一方的承诺，便有了合同。没有一方的要约，就不会有另一方的承诺，自然也就不会有合同。只有一方的要约，而没有另一方的承诺，也不会有合同。

在某些情况下，买卖双方中的一方，并不想让对方先知道自己的交易条件，而是希望另一方向自己发出要约，自己再视情况决定接受、还价还是拒绝。这种意思表示，就是合同法上的“要约邀请”。要约邀请不具有约束力，交易对方即便同意也不会导致合同订立。依民法典第四百七十三条第一款的规定，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

我国法律上所说的“要约”一词，在英文中是“offer”，与“offering for sale”中的“offer”恰好是同一个词。由此产生了一个有趣的问题，“offering for sale”的“offer”，对应到我国专利法上即“许诺销售”之“许诺”，与民法典中的“要约”、“要约邀请”以及“承诺”，是否存在着某种联系呢？

2001年的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十四条规定，“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。放在合同法下来审视，这一规定所列举的几种具体情形，在通常情况下应属于要约邀请而非要约。许诺销售权的保护范围，以及与销售权的边界，似乎就变得很清晰了。买卖双方交易之前的促销，落入了许诺销售权的保护范围；从要约到合同履行的交易过程，则属于销售权的保护范围。在此意义上，专利法第十一条所规定的许诺销售和销售，与其说是两种并列的行为，到不如说是专利产品投放市场的两个不同阶段。

从合同实务的角度看，按照前述司法解释的规定来界定许诺销售权的保护范围，在要约邀请、要约、承诺以及后续的合同履行都能够发生从而形成一个前后接续起来的情况下，自然没有什么问题。但是，在卖方向买方发出了要约却未得到买方回应，或者买卖双方经过磋商但最终未达成协议的情况下，对于卖方行为的定性，却可能会遇到难题。如果认定为许诺销售，明显与前述司法解释的规定不符；如果认定为销售，在法理上恐怕不容易说得通；如果认定不落入专利权的保护范围，在要约邀请都构成侵权的情况下，举轻明重，要约也应当侵权。

因此，我们认为，对于许诺销售权的保护范围，应结合合同法的一般原理和专利法自身的特殊性来理解。

一方面，许诺销售与销售之间的关系，不是两种并列的行为，而是侵权产品投入市场流通的两个不同阶段。在既有许诺销售又有销售的情况下，许诺销售是销售的“准备”，销售是许诺销售的“接续”。许诺销售并不必然导致销售，销售也完全可以在没有许诺销售的情况下得以实现。许诺销售是为了销售而做出的许诺，销售既是许诺销售的目的，也是许诺销售的结果。

另一方面，无论许诺销售还是销售，行为的对象都是产品，而不是产品所体现或承载的发明创造。这里要特别强调，作为侵权行为的销售，与作为破坏新颖性的销售，在专利法上具有不同的含义，不能从技术方案或设计是否公开的角度来理解许诺销售。使产品的技术方式或设计为公众所知，不是许诺销售或销售构成专利侵权的原因或依据。离开了侵权产品的市场流通，就没有许诺销售侵权或销售侵权的问题。

基于以上理解，我们认为，专利法意义上的许诺销售，应当具有以下几个特点：

1

第一，许诺销售是一种许诺，用司法解释的话来说，许诺销售是销售商品的意思表示。这种意思表示是由卖方单方面做出来的，尚不构成合意，在合同法上可以是要约邀请，也可以没有得到承诺的要约。

2

第二，许诺销售应当发生在实际销售之前。在实际销售发生之后，许诺销售的“许诺”已经变成了现实，“许诺”作为一种单方的意思表示已经被包含在了买卖双方的“合意”即合同当中，不再具有独立的法律意义，在法律上通常也就没有必要再将许诺销售单独作为一种侵权行为来追责。

3

第三，许诺销售必须含有销售商品的意思。不含有销售商品的意思，或者不以销售商品为目的的意思表示，例如视听作品或视听节目中出现的产品、艺术展览中出现的产品等，都不应认定为许诺销售。

4

第四，许诺销售构成侵权，应以所许诺的“销售”构成侵权为前提。在所许诺的销售不构成侵权，或者不可能实际发生时，对此种销售的“许诺”即不应落入许诺销售权的保护范围。在此意义上，许诺销售权实际上是销售权的一种补充，是为了防止或消除销售侵权的一种特别的安排。

炳叔讲知产

后台回复即可评论交流