【专题研究】涉正当防卫案例研究 ——十个典型涉正当防卫案件评析（二）
五、李正飞故意伤害案
【案情简要】
2015年6月10日23时许，被害人刘德选与李世鑫、施辉肖无理纠缠来昭阳区望海公园玩耍的原审被告人李正飞和马计灿、刘平顺，拿走李正飞、马计灿、刘平顺的手机并要求李正飞、刘平顺下到望海公园人工湖的水里，在刘诗怡等人劝说下才归还手机。之后刘德选、李世鑫又要求李正飞、刘平顺、马计灿往868网吧走去，当走到望海公园九孔桥对面湖畔假日酒店门口的路边上时，因李正飞走得慢被李世鑫用甩棍打了头部左耳上方一下，李正飞便拿出放在衣服包里的跳刀反抗，李世鑫见状即退让，但刘德选仍上前打李正飞时被李正飞用跳刀杀伤左胸，经“120”医务人员现场确诊刘德选已死亡。2016年1月26日，云南省昭通市昭阳区人民法院作出（2015）昭阳刑初字第594号刑事附带民事判决书，判决被告人李正飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑7年。宣判后，原审被告人李正飞的法定代理人李洪贵上诉称，李正飞的行为属防卫过当，原判量刑过重，请求从轻判处。二审中，出庭检察员提出李正飞的行为属防卫过当，原判适用法律错误。2016年5月30日，云南省昭通市中级人民法院（2016）云06刑终90号刑事附带民事判决书认定，原审被告人李正飞在本人的人身权利遭受李世鑫、刘德选不法侵害时进行自卫，但防卫行为明显超过必要的限度，造成对方一人死亡的重大损害，其行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。鉴于李正飞的行为属防卫过当，依法应减轻处罚。原判未认定李正飞的行为属防卫过当，导致量刑畸重，予以改判，原审被告人李正飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。
【案件点评】（商浩文，中央财经大学法学院讲师、博士后研究人员）
根据刑法典第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫都是具有防卫性的行为。要成立防卫过当，首先必须符合正当防卫的前四个条件，亦即防卫行为必须是在不法侵害正在进行、针对不法侵害人且为了制止不法侵害从而保护合法权益的前提下实施的。只是因为防卫不符合正当防卫的限度条件，或者说防卫明显超过必要限度造成了重大损害，才使防卫由适当变成过当，由合法变成非法。因而从总体上说防卫过当是一种非法侵害行为，防卫过当于正当防卫认定的关键，在于防卫限度条件的理解和把握。正当防卫的限度条件是防卫不能明显超过必要限度且不能对不法侵害人造成重大损害。这一条件表明正当防卫并非报复性的惩罚手段，而是要受到必要限度的制约。如果明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，则应认定为防卫过当。但是，刑法典并未明确规定何为“必要限度”，因而这一问题成为刑法理论应当予以解决的重点任务。
在以往的刑法理论和司法实践中，对于正当防卫的“必要限度”的理解，曾有“基本相适应说”、“必要说”、“折中说”等三种观点。“基本相适应说”认为防卫行为与侵害行为应当基本相适应，即防卫行为的性质、手段、强度和后果，要与不法侵害行为的性质、手段和后果基本相适应，才能成立正当防卫。两者不是基本相适应，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。“必要说”认为制止不法侵害行为所必要的限度，就是正当防卫的必要限度。防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成的损害是轻是重，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就应认为是防卫过当。“折中说”认为防卫行为的必要限度，应从两个方面考察，一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫与不法侵害行为是否基本相适应。由于“折中说”既着眼于正当防卫的目的，将制止不法侵害所必需作为必要限度的最基本的内容，同时，也强调防卫行为与不法侵害行为的基本相适应，将其作为必要限度内容的重要补充，吸收了基本相适应说与必需说的合理之处，因而成为我国刑事法理论中认定正当防卫与防卫过当的通说。[1]因而刑事司法实践中在认定何为“必要限度”的问题上，原则上是应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异，否则将会构成防卫过当。
在本案中，被害人刘德选与李世鑫、施辉肖无理纠缠公园玩耍的原审被告人李正飞等人，拿走李正飞等人的手机并要求李正飞等人下到望海公园人工湖的水里，在他人劝说下才归还手机。之后刘德选、李世鑫等人又要求李正飞、刘平顺、马计灿往868网吧走去，因李正飞走得慢被李世鑫用甩棍打了头部左耳上方一下，此时，原审被告人李正飞的人身权利正在遭受不法侵害，因而其存在防卫的前提条件，其实施正当防卫是制止不法侵害所必需的。一审判决无视李正飞正在存在不法侵害的客观事实，没有认定存在防卫的前提条件，进而按照一般情形下的故意伤害罪进行定罪量刑，导致量刑畸重，这是欠妥当的。但是，尽管李正飞具备防卫的前提条件，但是必须要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。然而，在面对刘德选、李世鑫等人的无理纠缠和轻微的暴力不法侵害，李正飞却拿出放在衣服包里的跳刀反抗、进行自卫，用跳刀杀伤刘德选左胸导致其死亡。李正飞尽管被他人殴打（棍击），存在正当防卫的必要性，但是在可以选择较小伤害的前提下，行为人却选择了与不法侵害行为相差太大的防卫方式、防卫强度（用刀捅），防卫行为明显超过必要的限度，因而应被认定为防卫过当。所以，二审在认定李正飞虽然具有防卫的前提条件，但是其防卫行为超出了正当防卫的必要限度，构成防卫过当，进而按照防卫过当下的故意伤害罪定罪量刑，依据刑法典关于防卫过当刑事责任承担的规定，适当减轻处罚，可以说是在刑事司法实践中较好地把握了防卫过当的相关立法精神和刑法原理。
六、马超故意伤害案
【案情简要】
2013年12月31日23时许，被告人马超因家务琐事，与女友王赟在德州市德城区湖滨南路阳光花园新天地北侧十字路口东南角处发生争执。后王赟打电话叫来杨友，杨友到后与马超发生肢体冲突，两人被王赟劝开后，杨友又打电话叫来被害人邓冠超，邓冠超遂和卢振、谷国霆赶到现场。到现场后，邓冠超、杨友、卢振遂与马超打斗。打斗过程中，马超见邓冠超掏出随身携带的折叠刀，遂抓住其手臂，用邓冠超手中的折叠刀连刺邓冠超背部、胸部两刀。邓冠超被送往医院，经抢救无效死亡。山东省德州市中级人民法院于二2015年5月27日作出（2014）德中刑一初字第26号刑事附带民事判决，以被告人马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年。宣判后，原审被告人马超以“原审判决认定其持刀刺中被害人证据不足，且不能排除合理怀疑，其在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，可以实行无限防卫，其行为是正当防卫，不构成犯罪”为由提出上诉。2016年1月27日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁刑二终字第72号刑事附带民事判决书，认定上诉人马超在遭受不法侵害实施防卫行为过程中，夺刀反刺侵害人邓冠超二刀，并造成不法侵害人邓冠超死亡的严重后果，其行为属于防卫过当，已构成故意伤害罪，但应当依法减轻处罚，判处有期徒刑8年6个月。
【案件点评】（商浩文，中央财经大学法学院讲师、博士后研究人员）
1997年刑法典修正时，将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。其实，立法修改的目的非常明显，正是考虑到了必要限度的模糊性，增加“明显”二字作为防卫过当是否超出必要限度的判断基准，意在明确和放宽正当防卫的成立标准。[2]因而从刑法修正的立法原意来看，对于防卫过当限度条件的掌握不能过于严格。在具体案件中，需要从一般人的观念出发，考虑一般人的可能认识，设想具有通常理解能力的第三人处于防卫人当时的境地，是否会做出相同或类似的选择，是否存在选择强度较低且又能有效制止不法侵害的其他防卫措施的可能[3]。如果有这种可能，行为人选择了防卫强度较大的行为，此时方可认定为“明显超出必要限度”。因而在具体案件的判断中，行为人在确实具有防卫的必要性的基础上实施防卫行为，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，或者甚至小于不法侵害的强度，如果造成重大损害结果，不能认为是“明显超过必要限度”。如果防卫人采用强度较小的行为就足以制止不法侵害时，却采用了明显不必要的强度更大的行为并造成了重大损害的结果，此时就可以认定为“明显超出必要限度”。
在本案中，杨友与马超发生肢体冲突后，被王赟劝开，杨友又打电话叫来邓冠超，邓冠超等三人到达现场后，伙同杨友围殴马超，特别是打斗过程中，邓冠超掏出随身携带的折叠刀。此时，邓冠超伙同他人围殴马超，其行为构成对马超的不法侵害。马超为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，特别是面对邓冠超掏出随身携带的折叠刀，此时可以采取制止不法侵害的防卫行为对马超进行反击。但是，马超夺取邓冠超的刀具后，“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭，此时的不法侵害（一般的殴打）并不能达到“严重危及人身安全”的程度。尽管此时，邓冠超等人对马超的不法侵害仍然是存在的，但是该不法侵害已不足以达到“严重危及人身安全”的程度。然而，马超夺取邓冠超的刀具后反刺邓冠超二刀，并造成邓冠超死亡，较于不法侵害人此时的不法侵害手段及程度，马超防卫行为已明显超过了必要限度，属于防卫过当。
在本案中，还涉及到刑法典中关于无限防卫权的理解和适用。上诉人马超及其辩护人也提出“马超在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以实行无限防卫，其行为属于正当防卫，不构成犯罪”。依据我国现行刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从刑法典的规定来看，无限防卫的适用对象仅限于“正在进行”的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。“正在进行”即指这些严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中。但是，在此案中，虽然在殴打的过程中，邓冠超掏出随身携带的折叠刀，马超此时面临的是“严重危及人身安全”危险，但是马超夺取邓冠超的刀具后，“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭。可以说，此时的严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束。在此时，马超行使无限防卫权的时间条件已经不存在，不能符合刑法典中第20条第3款关于无限防卫权的有关规定。山东省高级人民法院作出认定上诉人马超防卫过当，以故意伤害罪定罪，依法减轻处罚，是符合防卫过当和无限防卫权的有关规定的。
七、石启威等故意伤害案
【案情简要】
被告人石启威、李朝英因琐事与邻居石五洋产生矛盾后，石五洋多次向二被告人家扔砖块、瓶渣，并经有关部门处理过两次。2003年10月10日晚8时许，石五洋再次向二被告人家扔砖块、瓶渣，二被告人报警。公安机关接警后派员处理，民警对石五洋进行了批评教育。民警离开后，石五洋又持匕首到被告人家门口叫骂。被告人石启威、李朝英持扁担、木棍出门击打石五洋，将石五洋打伤后再次报警。在公安人员的要求下，被告人石启威将被害人石五洋送至医院抢救。但因被钝性物体击打胸部等处致肺破裂、大出血，石五洋经抢救无效死亡。法院经审理认为，被告人石启威、李朝英因琐事殴打被害人，主观上伤害故意明显，客观上造成了被害人石五洋死亡的后果，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。鉴于被害人对本案的发生过错明显，对被告人石启威从轻处罚，对被告人李朝英减轻处罚，遂依法判决被告人石启威犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人李朝英犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；由被害人石五洋自行承担30%的民事责任，由被告人石启威、李朝英共同承担70%的民事责任，二被告人互负连带责任。
【案件点评】（金翼翔，法学博士，上海政法学院刑事司法学院助理教授、禁毒研究中心执行主任、上海市法学会禁毒法研究会副秘书长）
本案判决的理论要点可以从以下几个方面来进行讨论：
（一）言语攻击与肢体攻击的关系
防卫行为与不法侵害如果在行为性质、数量上越成比例，则防卫行为的正当性越显著。本案中，在案件发生之时，被害人在被告人家门口叫骂，该行为可以认定为不法侵害正在发生。但是由于存在院墙房门的物理阻隔，被告人的私人领域并没有受到直接侵犯，其人身安全并没有受到急切紧迫的危险。且被害人此时的不法侵害仅限于言语攻击，因此此时被告人此时从自家出来持木棍和扁担对被害人进行击打则将冲突由言语冲突上升到肢体冲突，而肢体冲突则显然会容易产生人身伤害，从这一点上看，的确是被告人的行为导致了冲突升级，导致了被害人的人身伤害并最终导致其死亡，因此追究被告人的刑事责任也是符合法治的基本原理的。
法治国家的一个基本原则就是禁止私力复仇，这一原则从国家与法诞生之日起就成为法律的一条基本原则。从客观上，冤冤相报何时了，公民之间私力复仇会导致所有人与所有人之间的战争，会导致社会出现无政府状态，而这恰恰是法律诞生所要解决的问题。而在法治确立之后，维护法律权威，维护法律有效实施也要对此类行为进行禁止，防止法外私刑。
（二）被告人先行报警应当作为被告人从轻量刑情节予以考虑
本案中被告人并不完全完全符合私刑或私力复仇的情况，因为被告人确实先行报警了，这一成为对其进行从轻处理的重要依据。
本案与近日发生在山东的于欢案具有相类似的地方就是警方已经出警。于欢案中警方出警之后，被告人在已经见到警察的情况下其人身自由被剥夺的情况没有得到及时的解除，可能也正是这种情况导致被告人出现了绝望的心理，而根据当地调查，警方当时还在院中了解情况，因此于欢当时对于形势的认识可能是错误的，那么这里就可能涉及到假想防卫的相关情况，此处不赘。本案令人惋惜的地方也在这里，导致本案后续冲突升级一个非常重要的原因是警方第一次出警并没有解决问题，所以根据一般逻辑，遇到不法侵害是报警寻求帮助，而警方已经来了，但并没有提供有效帮助。而更为关键的是被害人此前已经因为类似行为被处理过两次，而这次案件发生时，警方没有进行处理而只进行了口头批评教育，这就为后续悲剧的发生埋下了伏笔。警方第一次出警在这种情况下，其实以传唤形式留置被害人24个小时，对冲突双方进行隔离，对侵害一方进行必要的震慑其实是完全可以的。
所以本案中被告人事先诉诸了公力救济，而且已经不是第一次，因为被害人此前已经因为此类行为被处理过两次。在整个持续存在的邻里矛盾处理中，被告人诉诸了公力救济；在本次冲突中，被告人也诉诸了公力救济；本次公力救济的效果没有能够妥善有效制止冲突并安抚被告人情绪，这三点都可以作为对被告人从轻处理的依据。
（三）不法侵害与被害人过错的关系和认定
在涉及防卫行为的人身伤害案件中往往对不法侵害和被害人过错二者的关系存在一定的混淆，笔者拟对此问题做一简要梳理。笔者认为由于被害人过错在我国刑法典中尚未得到明确规定，而不法侵害则是刑法明文规定的法律要件，因此宜对被害人过错做狭义理解，即区分不法侵害和被害人过错，不法侵害就是不法侵害，不法侵害本身在法律上已经得到评价，是认定构成防卫行为的前提条件,不再作为被害人过错重复评价。（事实上笔者认为不法侵害应当作为推定正当防卫成立的充要条件，但允许反证，篇幅所限此处不赘。）
本案判决将被害人的挑衅行为认定为被害人过错而没有将其作为不法侵害来进行认定，其基本原理也是本文第一部分所指出的，本案中的叫骂行为属于言语攻击，而被告人的追打行为才是将冲突由言语冲突上升为肢体冲突的关键，因此不宜将其认定为不法侵害，而将其作为被害人过错来进行认定，这也基本符合我国现行正当防卫裁判规则的认定标准。当然，随着我国正当防卫制度的完善，此类案件判决的认定标准还可以进一步放宽。
八、叶永朝正当防卫案
【案情简要】
1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。后经一审、二审，被告人叶永朝宣告无罪。
【案件点评】（金翼翔，法学博士，上海政法学院刑事司法学院助理教授、禁毒研究中心执行主任、上海市法学会禁毒法研究会副秘书长）
在所有涉及防卫行为的案件中防卫行为导致他人死亡的案件乃是最引人关注的一类。而从案情和我国司法实践来看，本案乃是一起非常难能可贵的正确认定正当防卫的案件。其理论要点表现在以下几个方面：
（一）被害人具有多次明显过错
在涉及防卫行为的人身伤害案件中往往对不法侵害和被害人过错二者的关系存在一定的混淆，笔者拟对此问题做一简要梳理。笔者认为由于被害人过错在我国刑法典中尚未得到明确规定，而不法侵害则是刑法明文规定的法律要件，因此宜对被害人过错做狭义理解，即区分不法侵害和被害人过错，不法侵害就是不法侵害，不法侵害本身在法律上已经得到评价，是认定构成防卫行为的前提条件,不再作为被害人过错重复评价。（事实上笔者认为不法侵害应当作为推定正当防卫成立的充要条件，但允许反证，篇幅所限此处不赘。）在本案中可以较为明确地认定被害人王为友存在两次过错，其中包括（1）王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。（2）王为友等人以被告人叶永朝讨要餐费有损其声誉为由纠集他人到该店滋事。而本案的不法侵害应当是次日晚6时许，王为友等人再次到叶的饭店滋事时取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀的行为。
（二）不法侵害发生在被告人的私人领地
笔者认为对于所有发生在被告人私人领地的案件其正当防卫认定标准应当比案情类似但发生在公共场合的案件的认定标准更宽。理由非常简单，人身权是最基本的公民私权，人身自由是公民私权中最核心的内容，其中以住宅保护最为优先，其他不动产次之。对于我国而言还应当加强对私人车辆空间的保护。
（三）全面分析案情，不唯结果论。97年刑法颁布的时候增加了特殊防卫权的规定，“有人担心对于素质参差不齐的司法者来说，当前立法更容易造成有些司法人员望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。笔者认为情况恰恰相反。在97刑法加入无限防卫权规定之前，大部分正当防卫案件中司法人员缺乏足够的勇气做出无罪判决，而这种情况在防卫人的行为致侵害人重伤或死亡的时候尤为突出。之前的法官在审理案件时引用正当防卫条款的还在少数，而引用防卫过当的倒成为多数，因为判决正当防卫等于认定杀人无罪，容易产生争议，容易被二审推翻原判，所以此时的防卫过当成了法官们的救命稻草，中庸司法大行其道！因此，无限防卫权的设置在现实司法过程当中能否得到正确充分的运用尚未可知，而对于其滥用的担心在现阶段显然是多余的。事实也确实如此，“只要有人死亡就定防卫过当”几乎是此类案件裁判的不二法门。本案导致一人死亡轻伤，且被告人的确使用了刀具，在这种情况下，这种案件认定防卫过当对于法院而言是一种相对比较安全稳妥的举措，而本案终审判决没有唯结果论。而且从时间上看，本案发生在97刑法施行前后，其判决结果也体现了从旧兼从轻的基本原则。
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第134页。
[2]参见沈德咏、戴长林：《完善刑事立法强化公民的正当防卫权》，载《中国法学》1996年第5期。
[3]参见劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第5期。