【法官论坛】夫妻共同债务认定规则研究
一、问题的提出
笔者在省人大内司委挂职期间，研究发现：夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所借债务，被法院认定为共同债务，非举债方因此需对债务承担连带清偿责任，导致非举债方陷入巨额债务困境的情形。该类案件数量的增多也引起省人大常委会内司工委的关注，2016年7月6日，省人大常委会内司工委召开专家论证会，专门就婚姻关系存续期间夫妻共同债务的认定规则进行研讨。受专家论证会研讨启发，笔者将这段时间的思考呈现出来，供各位同仁参考批评。
二、法律及司法解释关于夫妻共同债务的规定
夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间夫妻双方或一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。夫妻个人债务是指夫妻双方约定为个人负担或者一方从事与家庭共同生活无关时所负的债务。
1．法律及司法解释的规定
法律及司法解释关于共同债务的认定及处理，体现为两种不同的规则认定方式：
（1）以共同生活为基础的债务认定
这一规则认定方式将因共同生活产生的债务，以及一方或双方为履行抚养、赡养义务等所负担的债务认定为夫妻共同债务。《婚姻法》第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。《婚姻法司法解释（二）》第23条规定：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。该规则认定体系严格区分生产和生活，严格区分具有人身性、伦理性家事义务和具有外观性、快捷性的商事交易。有观点认为，上述法律及司法解释规定适用具有婚姻关系的夫妻内部，不具有对抗债权人的外部效力。从上述规定可以推论：离婚时，非因夫妻共同生活、非为履行抚养赡养义务所产生的债务不能认定为夫妻共同债务。对不属于夫妻共同债务的其他债务，应由举债方自行承担清偿责任。值得注意的是，《婚姻法》仅规定离婚时夫妻共同债务的认定，而未对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务作出一般性规定。 我们姑且将这种关于夫妻共同债务的认定规则称为“目的论”。
（2）以婚姻关系存续期间为基础的债务推定
这一规则认定方式并不区分所举债务用于生产还是生活，也不区分债务的基础是家事代理还是商事交易，将例外情形以外的举债一概推定为夫妻共同债务。《婚姻法》第19条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《婚姻法司法解释（二）》第24条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明属于婚姻法第19条第三款规定情形的除外。从法律及司法解释规定的字面含义来看，在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所借外债，无论举债是否为了家庭共同生活所需，非举债方均需对所借债务承担连带清偿责任。例外情形是：夫妻双方约定分别财产制，且该约定为债权人知道。该条规定几乎将婚姻关系存续期间一方所举债务全部推定为夫妻共同债务，即便是在夫妻约定分别财产制的情形，债权人也可以不知道夫妻双方约定为由要求非举债方承担债务清偿责任。该规则主要目的是保护交易安全。 我们姑且称这种以婚姻关系存续期间为基础的债务认定规则为“推定论”。
法律及司法解释对共同债务认定规则的不完善造成司法实践的困惑和混乱。有的判决以共同生活为判断标准，即便一方举债用于夫妻双方共同经营，也一概排除在夫妻共同债务之外，由举债方承担清偿责任。有的以婚姻关系存续期间作共同债务推定，除配偶双方约定分别财产制的且为债权人知道的，一概认定为夫妻共同债务，即便所举债务用于一方与共同生活无关的巨额投资经营、隐瞒对外担保及购买明显高于消费能力奢饰品。在举证责任分配上也五花八门，在债权债务是否存在、所举债务是否用于夫妻共同生活，出现过将举证责任分配到债权人、夫妻举债方、夫妻非举债方的情形，严重损害法制的统一和严肃。
2．《婚姻法司法解释（二）》第24条出台的背景
2003年在制定婚姻法解释（二）时，沿海发达等地出现这样一个情况，夫妻双方合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，而将债务分配给另一方，借以逃避债务、损害债权人利益。这种现象在沿海经济发达地区比较突出，欠发达地区也有所反映。 基于“夫妻生活的私秘性，使债权人对夫妻一方在外举债是否用于夫妻共同生活的事实难以举证，债权人极可能因举证不能而导致债权落空”。“为克服这一弊端，《婚姻法司法解释（二）》采取了推定论”。“就法理而言，推定只是一种为了使裁判更加简便的法律技术，推定是允许通过反证推翻的”。“但其缩小了反证的范围，即只允许对是否明确约定为个人债务以及债权人是否知晓夫妻双方实行分别财产制通过反证加以排除，而不是对非用于共同生活进行反证” 。
三、夫妻共同债务推定规则的不足
夫妻共同债务推定规则虽然在一段时间内遏制了夫妻双方合谋损害债权人利益的问题，保护了债权人的合法权益，维护了交易安全。随着形势的发展和变化，新情况新问题不断涌现，近年来出现在夫妻关系存续期间，夫妻一方与第三人恶意串通，虚构债务或担保，利用司法解释所保护的“交易安全”来侵害夫妻非举债方的合法财产权益。笔者归纳一下，机械适用共同债务推定规则可能存在的不足主要有：
1．与民法及婚姻法的基本原则不符
自愿原则，也称意思自治原则，指的是在民事活动中，当事人可以根据自己的判断去从事民事活动。其内容包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《婚姻法》作为民法的重要组成部分，自然应当适用意思自治这一民法的基本原则和婚姻法关于夫妻平等的原则。而“推定论”关于夫妻共同债务的认定规则根本不考虑夫妻非举债方的举债意思，甚至一度不考虑举债的共同生活用途，除极少数情形外，几乎将婚姻关系存续期间一方的举债认定为夫妻共同债务，与民法的意思自治原则及婚姻法的夫妻平等原则不符。
2．对夫妻非举债方严重不公
“推定论”几乎将夫妻关系存续期间一方所举全部债务认定为夫妻共同债务，并由非举债方承担连带清偿责任。当这种连带责任足够大，以至于远远超过当事人缔结婚姻时所能预见到的程度时，严重的不公平由此产生。比如一个月收入只有一千元的妇女跟一个失败的投资家结婚，她的终身收入都可能不足以还清投资家一次冒失行为所带来的债务。 “推定论”还易诱发夫妻一方与第三人虚构债务。 在很多离婚案件中，一方为了能够多分财产，往往与第三人串通并虚构债务，这些虚构的债务一旦被法院认定为共同债务，另一方可以分割的共同财产就会减少；更有甚者，一方伪造、虚构超出共同财产的巨额债务，在被法院认定为共同债务后，另一方不仅不能分得任何财产，还有可能被拖入巨额债务旋涡中。根据相关规定，夫妻非举债方对以下两种情形也可能要承担共同清偿责任：一是婚后不久，配偶一方四处借取巨额债务，或通过信用卡刷卡的方式，购置豪车豪宅，债权人诉求非举债方承担债务清偿责任；二是原婚姻关系已经结束，债权人诉至法院，要求非举债方对其在原婚姻关系存续期间举债方所举债务承担清偿责任。
3．影响未婚男女结婚意愿
家庭是社会生活的基本单位，是人类生活中最基本、最普遍的社会组织。婚姻是适龄青年男女组建家庭的法定前提。如前所述，根据法律及司法解释关于共同债务负担的规定，男女双方一旦缔结婚姻关系，意味着一方必须对另一方在婚姻关系存续期间所举全部债务承担无限清偿责任。为了防止和减少对婚姻关系存续期间可能承担的无限清偿责任风险，婚姻缔结一方势必要全力调查另一方财产状况，确保另一方有一定的债务清偿能力，这将大大增加婚姻缔结成本，还将家庭财产状况不好的青年男女排斥在婚姻之外，特别是在男女比例失衡的当下中国，对适龄男青年尤为不利；此外，还需确信另一方品行良好且没有随意举债的倾向，这几乎做不到，因为法律也不能对另一方婚后举债行为进行限制。凡此种种，将会极大影响适龄未婚男女的结婚意愿。
4．诱发以结婚为手段的诈骗甚至违法犯罪现象大量出现
如前所述，在以婚姻关系存续期间为基础的共同债务推定规则下，配偶双方如未约定分别财产制或约定分别财产制不为第三人所知悉，从制度规定层面来说，非举债方需为举债方所举债务承担连带清偿责任。这就诱发社会上一部分人钻法律空子，他们以结婚为手段，通过在婚后举债、担保、投资经营等方式，以法院判决的形式要求夫妻非举债方承担巨额清偿责任。尽管这并非立法和司法解释的本意，但不排除不当利用立法和司法解释规定的可能。
5．债权人怠于对交易风险进行审查
根据债务推定规则，债权人可要求夫妻非举债方对举债方在婚姻关系存续期间的举债承担连带清偿责任，尽管夫妻非举债方可能对举债情形毫不知情。这导致如下可能：一是债权人怠于通知夫妻非举债方，尽管这样做只要花费债权人很小的成本。对债权人来说，通知或不通知非举债方在法律上并不影响非举债方承担连带清偿责任，导致债权人没有通知非举债方的内在动力。二是基于对夫妻非举债方承担连带清偿责任的预期，也使得债权人疏于对举债方的债务清偿能力、违约风险、借款用途等事项进行审查。因为如果没有对夫妻非举债方的连带清偿预期，债权人可能就会积极审查举债人的清偿能力，督促举债方将借款用于约定的用途，确保交易质量。三是债权人有意不通知夫妻非举债方。又可分为两种情形：一种是在明知配偶举债方债务清偿能力有限的情况下，基于对夫妻非举债方清偿能力的了解和信赖，积极向配偶举债方借贷；另一种是与配偶举债方合谋损害非举债方合法权益。
在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式，大意是如果潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他应当负过失侵权责任。借鉴该公式，如果将债权人的债权落空看作是预期事故损失，将举债方违约可能性看作是预期事故的可能性，那么，债权人预防未来事故的成本就是债权人借贷时通知夫妻非举债方，并要求夫妻非举债方在协议上签字承诺承担清偿责任。可见，债权人预防损害发生的成本几乎可以忽略不计，立法及司法解释给债权人设定有合理的注意和通知义务具有正当基础；相反，如果债权人怠于通知夫妻非举债方，或者故意不通知非举债方，其要求夫妻非举债方承担连带清偿责任就缺乏正当性基础。
6．损害司法权威
基于法律及司法解释本身对夫妻共同债务规定上有不同之处，实践中，不同地区法院之间，上下级法院之间，同一法院不同法官之间，甚至同一法官的前后判决之间都存在适用认定规则的差异。当法官认为适用推定论对夫妻非举债方严重不公时，采用目的论判决；而当法官认为适用目的论对债权人一方不公时，采用推定论判决。不管采用哪种债务认定规则判决，总能找到法律上的依据，法律的不完善在一定程度上影响到判决的权威性和司法公信力。但这些却不能苛求法院和法官，从某种程度上来说，正是因为立法和司法解释本身的认定规则不统一，才导致了法官适用法律上的无所适从。如兰州首例夫债妻还案，法院在查明戴某向张某借款时，不问戴某所举债务是否用于夫妻共同生活，仅以戴某在举债时与邵某系合法夫妻，判决邵某和戴某共同偿还张某借款15.3万元。 此判决属于推定论典型适用。即便按照相关观点认为的对债权人与夫妻之间采用“推定论”，对夫妻之间采用“目的论”的“内外有别”债务分担规则，仍有可能造成判决冲突，如在夫妻离婚时被法院判决认定为个人债务的，在债权人起诉原配偶双方承担债务清偿责任时有可能被认定为共同债务，在先判决的既判力容易遭到在后判决否定，判决的不一致容易导致司法权威受损。
7．交易安全与婚姻家庭的本质属性相悖
推定论固然能够最大限度保护债权人利益，体现了促进和维护交易安全的目的。但是，我们也应当看到，维护交易安全仅仅是市场经济条件下追求诸多价值之一，交易安全的价值目标只能在特定领域优先适用。家庭是社会的细胞，是社会稳定的基石。从当事人角度而言，缔结婚姻的主要目的是为了共同生活；从社会整体来看，维护家庭稳定，进而促进社会和谐稳定，应当是《婚姻法》的主要追求目标。因此，在婚姻家庭领域，当交易安全和家庭稳定两种价值目标发生冲突时，交易安全不应当是首要考虑的价值目标。“推定论”将类似于合伙人在合伙期间对合伙债务承担连带责任的商事交易规则应用到传统的婚姻家庭领域，不仅与婚姻家庭的伦理性质不符，也与商事交易的有限责任发展趋势相悖。
四、最高法院关于夫妻共同债务认定规则的发展
《婚姻法司法解释（二）》出台后，根据司法实践的发展，最高法院在夫妻共同债务认定规则、举证责任分配均有所发展。在单洪远、刘春林诉胡秀花、单良、单译贤法定继承纠纷案件中，该判决在坚持夫妻共同债务“内外有别”的原则时，还指出“人民法院在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单依据该规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务” ；在彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案中，该判决指出“他人有理由相信夫或妻一方作出的处理为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人” ，该判决虽然解决的是涉及夫妻一方对外财产处置行为效力，但财产处置和债务负担在规则本质上是一致的，且财产处置在很多情况下会涉及到债务负担，与夫妻共同债务负担规则具有很强的互通性。该判决建立在夫妻各方意思自治的基础上，只有在夫或妻一方的行为具有夫妻共同意思表示的表象时，夫妻另一方需对财产处置承担连带清偿责任，契合民法的意思自治原则和表见代理规则。建议在修订《婚姻法》及出台新司法解释时，吸收该裁判要旨。
最高法院民一庭对江苏高院请示的（2014）民一他字第10号答复中指出，在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《婚姻法司法解释（二）》第24条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。该答复“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”在继续坚持“内外有别”原则前提下，体现对债务推定规则的有限突破，将“夫妻共同生活”因素引入夫妻非举债方对外债务承担上，且夫妻非举债方关于借款用途的举证，具有对抗债权人主张的效力，体现出向夫妻非举债方有利的转变，也体现最高法院关于共同债务认定有向婚姻家庭生活本质回归的趋势。值得一提的是，《婚姻法司法解释（二）》、《婚姻法司法解释（三）》多处明确规定要以“夫妻共同生活”作为判断共同债务的标准，遗憾的是，这种规定未能上升到法律规定的层面，更未能在规定在婚姻法总则部分。
五、认定夫妻共同债务应当把握的因素
通过上述对推定规则不足之处进行分析，可以看出，与推定规则相比，以“夫妻共同生活”为基础的债务认定规则更符合民法的意思自治规则和婚姻法的平等原则。即便如此，我们也应当看到，“夫妻共同生活”为意思自治原则的突破和补充。在立法上，婚姻法的后续修订及相关司法解释的修改完善上，应当注意尊重夫妻双方的民事主体平等地位及双方的真实意思表示；在婚姻家庭等伦理性较强的领域，更加注重维护家庭的稳定和睦，而非交易安全。
（一）夫妻共同债务认定的一般规则
在司法实践中，夫妻共同债务的认定应当适用以下一般规则：对于夫妻一方为夫妻双方共同生活所举债务，首先应以夫妻共同财产清偿，对于共同财产不足清偿的，债权人可要求夫妻双方承担连带清偿责任； 债权人对于交易的发生负有举证责任，夫妻双方对于举债方的举债用途均负有举证责任，非举债方对于举债方的举债用途的举证具有对抗债权人的效力；在举债方下落不明，非举债方及债权人均不能证明举债用途时，鉴于婚姻法的维护家庭和谐稳定的根本目的以及债权人控制交易风险的能力，应由债权人承担举证不能的责任。对于夫妻一方对外举债的，应当充分尊重夫妻双方的举债意愿，特别是对一些偏离家庭共同生活的巨额举债、奢侈消费、投资举债、炒股炒楼盘等，在债权人未尽到审慎审查义务并要求另一方签字同意的，应由举债方以其个人财产对债务承担清偿责任，个案中可通过表见代理（婚姻法领域为家事代理）规则作出应对。
（二）夫妻共同债务的司法认定
1．下列债务应当认定为夫妻共同债务
（1）为取得夫妻共同财产所负债务。如夫妻因购买共同居住的房屋而欠下的债务；夫妻因购买家庭生活用的汽车而欠下的债务，以及购置其他共同生活用品所负债务。此种举债不论是夫妻双方名义还是一方名义举债，根据举债的目的和用途，结合夫妻共同生活的本质，债权人只要能够证明交易是真实发生的，即已完成举证责任。
（2）为管理夫妻共同财产所负债务。如夫妻一方为支付共有房屋、汽车等所支付的物业费、管理费，该项支出源自为共有财产的保值、增值所花费，自应由共有人共同负担，而不问举债人为夫或妻一方。
（3）一方为履行法定的赡养、扶养义务所负债务。《婚姻法》第4条规定家庭成员间有互相帮助义务，此为法定义务，源于夫妻及家庭共同生活的需要，与夫妻双方是否约定有分别财产制无关，债权人如能举证证明一方举债系为履行法定赡养、扶养义务，非举债方不得以任何理由拒绝承担清偿责任。
（4）一方为支付家庭成员的教育培训等生活费用及正当必要的社会交往费用所负债务。夫妻双方及家庭成员从事正常的文化、教育、娱乐、体育活动等所负的债务，以及水电煤气等开支，和正当必要的社会交往费用，这些费用和开支属于家庭生活和职能的衍生，也为维持家庭功能的正常发挥所必须，因此，不管是夫妻哪一方举债，均应认定为夫妻共同债务，此为理论界探讨的“家事代理”。非举债方如不愿承担举债方的债务清偿责任，必须举证证明夫妻约定分别财产制，以及该约定为债权人明知。无论如何，非举债方不得以任何理由对子女的必要支出拒绝承担清偿责任。
（5）夫妻双方共同经商办企业的，或一方经商办企业所举债务的收益主要用于家庭生活所举债务。根据婚姻家庭的生活本质及意思自治原则要求，严格来说，非举债方不应对举债方经商办企业所负债务承担连带清偿责任。但基于实践中大量出现的名为一方实为夫妻双方共同经商办企业，以及一方经商办企业所得收益主要用于家庭生活的。对这类情形，债权人如能举证证明举债经营收益主要用于举债方家庭共同生活的，或能证明非举债方有共同经营的表象的，应当认定为夫妻共同债务。等等。
2．下列债务不宜认定为夫妻共同债务
（1）赌博、吸毒等非法债务。在债权人不能举证证明交易的真实性及合法性，或夫妻非举债方有证据证明举债方所举债务系用于赌博、吸毒等，因此类债务具有非法性，法律不予保护，故不应认定为夫妻共同债务。
（2）原个人债务的延续。对原本属于个人债务，因双方合同变更、借新还旧、对旧债达成新的和解协议等等，虽然相关合同及协议中没有记载个人债务，但它不改变个人债务的属性。其他如侵权行为之债，基于继承遗赠以及附义务赠与的个人之债，人身性较强的个人之债，专属于合同当事人的个人之债，均不应认定为夫妻共同债务。
（3）夫妻单方资助与其没有法定赡养、抚养义务的他人所负债务。因夫妻单方资助没有法定赡养、抚养义务的他人系属个人道德品德，并非法定义务所需，也非家庭共同生活所必要，故在未经另一方同意下的此类善举所生债务，应认定为个人债务。
（4）夫妻双方约定了分别财产制，且这种约定为债权人明知。在这种情况下，如一方举债用于购买属于其个人所有的房产、汽车等大件物品，即便所购房产、汽车主要用于家庭生活，也应当由举债方个人承担债务清偿责任。理由是：即便是夫妻双方约定了分别财产制，但夫妻一方对家庭成员仍有扶养、赡养义务，提供房产、汽车供家庭成员居住、使用是其履行家庭成员义务的体现，也是夫妻及家庭共同生活的必须。
（5）与家庭生活实际的不合理高消费、巨额借贷等。比如夫妻双方均无稳定工作，一方结婚后不久通过单方借贷等方式花费巨资购买豪车、豪宅后“玩失踪”等，债权人起诉要求非举债方承担清偿责任的。我们认为，债权人在这类交易中负有审慎审查义务，不仅应当承担交易真实发生的举证责任，还应举证证明借贷及交易的发生得到非举债方的同意，以平衡债权人和非举债方的利益。人民法院在审理此类案件，发现债权人和举债方有合谋诈害非举债方犯罪线索的，应当移送有关机关立案侦查。
（6）夫妻单方举债从事投资经营活动，且所得受益未用于共同生活的。因经营活动与婚姻家庭的生活功能没有必然的联系，特别是当夫妻单方投资经营举债的受益未用于夫妻之间的财产增益的，这类举债不宜认定为夫妻共同债务。例外情形有：举债后经配偶另一方追认的；债权人有理由相信举债方投资经营举债经非举债方同意的；投资经营的收益主要用于家庭共同生活的。债权人如需夫妻双方对举债共同承担清偿责任，可在举债时要求夫妻双方共同签字认可，否则，对债权人要求夫妻双方承担清偿责任的诉求不予支持。
（7）夫妻单方为他人提供担保等无偿行为所生债务。夫妻一方在对方不知情的情况下为他人提供担保，因提供担保不是基于双方的合意，且担保不是为了夫妻共同生活，另一方也未就提供担保受益，因此夫妻单方对外提供担保应属于夫妻个人债务。以下情形除外：一是债权人有证据证明担保方提供担保得到夫妻另一方的同意；二是担保带来的利益为配偶另一方所共享，即担保的对价是让夫妻另一方获益，也包括让家庭或未成年子女获益。除了单方提供担保以外，夫妻单方无偿行为所生债务一般也应认定为个人债务，判断的标准为无偿行为能否为夫妻共同生活带来利益。等等。（作者单位：安徽省高级人民法院）
（本期责编：焦冲）
注：文章不代表平台观点