【热案时评】大众点评诉百度案中的五条网络竞争法裁判意见评析
8月30日，备受科技和法律届关注的大众点评诉百度案迎来了终审判决。上海知识产权法院判决驳回北京百度网讯科技有限公司上诉，维持原判。百度公司需立即停止以不正当的方式使用汉涛公司运营的大众点评网的点评信息，并赔偿汉涛公司经济损失300万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用23万元。
上海知产法院的终审判决标志着两家公司纠纷的尘埃落定，但一、二审判决书中所确立的一些裁判意见却有更深远的影响，不仅对法院审判类似案件和企业保证合规运营有很大的参考价值，还有可能影响未来互联网行业的发展。关于互联网行业不正当竞争行为的判定，我们从一、二审判决书中的总结出五条裁判意见。
一、在互联网行业，竞争关系不限于同业者之间的竞争，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系
关于百度与大众点评是否存在竞争关系，百度公司辩称大众点评网自称是“城市生活消费平台”，而百度公司是搜索引擎服务商，百度地图、百度知道提供信息亦是其百度搜索服务的一部分，百度地图提供基于位置的服务，百度公司与汉涛公司不存在竞争关系。
一审浦东新区法院认为“在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下，市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础。即使双方的经营模式存在不同，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。”
可见，一审法院在竞争关系判断上有着比较超前的观点，基于互联网行业跨领域发展的新趋势，以“争夺相同的网络用户群体”为互联网企业竞争关系的认定依据。但“相同的用户群体”的判定有一定的难度，互联网用户群体本身就存在很大的重叠性。因此，具体到两家是否有竞争关系，判决还是以服务模式的一致性为主要论据理由。浦东新区法院认为“大众点评网和百度地图都为用户提供LBS服务（Location Based Services，即基于位置的服务）和O2O服务（Online To Offline，即线上到线下的服务），两者在为用户提供商户信息和点评信息的服务模式上近乎一致，存在直接的竞争关系。”“百度公司通过搜索技术从大众点评网等网站获取信息，并将搜索引擎抓取的信息直接提供给网络用户，其和大众点评网一样都向网络用户提供商户信息和点评信息，百度公司不仅是搜索服务提供商，还是内容提供商。”这里的“两者在为用户提供商户信息和点评信息的服务模式上近乎一致”以及“都向网络用户提供商户信息和点评信息”显然是在说明两家公司服务模式的一致性。
可以预见，随着互联网跨领域发展趋势的不断加强，在判断互联网企业竞争关系上，“服务模式一致性”“争夺相同用户群体”的标准将被更广泛地认可和采用。
二、遵守Robots协议 不是认定正当竞争的充分条件
关于百度是否构成不正当竞争，百度在答辩中称大众点评网的Robots协议允许百度公司抓取其网站的信息，故百度公司的行为不构成不正当竞争。
一审法院确认，“网站通过Robots协议可以告诉搜索引擎哪些内容可以抓取，哪些内容不能抓取。由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。但并不能因此认为，搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。”浦东新区法院区分了抓取行为和抓取后使用的行为，认为，“Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。”“本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息，百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。”
法院对抓取行为和抓取后使用行为进行了区分，要求搜索引擎类工具对于抓取后信息尽到合理使用的义务。这种区分与前述“百度公司不仅是搜索服务提供商，还是内容提供商”的表述异曲同工。抓取信息、检索信息是搜索服务的主要功能，而对获取的信息的使用和对外提供，则应遵守信息使用者和内容提供商所应遵守的诚实信用原则和商业道德。在依照Robots协议抓取信息后，不适当地使用该信息，依然有可能构成不正当竞争。
三、判断是否属于不正当竞争，可适用反不正当竞争法一般条款，但应当满足三个要件
本案中，百度被诉行为并不属于《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争的具体行为类型。那么百度公司的行为是否就不受反不正当竞争法约束了呢？
二审上海知产法院认为，“《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。该条款系反不正当竞争法的一般条款，适用一般条款应满足以下三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”
上海知产法院以上论述实际包含有两个观点，第一，被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章所列举的具体行为，仍有可能因违反该法的一般性规定而被认定为不正当竞争行为。第二，适用《反不正当竞争法》第二条的一般性规定应当满足三项要件：法律未做特别规定，合法权益因竞争行为受到侵害，竞争行为具有不正当性。“法律未做特别规定”来源于特别法优于一般法的法律适用原则，若竞争行为属于第二章明确规定的不正当行为，则不必诉诸于一般条款予以判断。“合法权益因竞争行为受到侵害”和“竞争行为具有不正当性”两个要件来源于《反不正当竞争法》第二条的具体规定，既然该条对经营者提出了遵守诚实信用原则和公认商业道德的要求，那么竞争行为如果违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，就属于不正当竞争行为。
四、信息可以成为法律保护的权益，但信息权益受侵害是否能得到救济，还要考察竞争行为是否正当
关于大众点评是否具有法律保护的权益，二审法院认为“汉涛公司的大众点评网站通过长期经营，其网站上积累了大量的用户点评信息，这些点评信息可以为其网站带来流量，同时这些信息对于消费者的交易决定有着一定的影响，本身具有较高的经济价值。汉涛公司依据其网站上的用户点评信息获取利益并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，其以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当的方式侵害其正当权益。”“本案中，大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果”认可了用户点评信息的属于“其他经营者的合法权益”。
在判断信息是否属于合法权益方面，法院综合考量了权利人获取信息的难度、获取信息方式的正当性和信息的经济价值来综合判断，具有较大的参考价值。
法院在确认点评信息属于合法权益的同时，又指出“在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。本案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济，只要他人的竞争行为本身是正当的，则该行为并不具有可责性。”区分了应受保护的利益与法定权利，二者在保护强度上应当有所区别，经营者的权益若只收到正当竞争的损害，法律便对其不予保护。因此互联网行业经营者主张信息权利受到侵害时，既要说明自己的信息属于合法权益，又要证明自己的合法权益受到了对方不正当竞争行为的损害。
五、判断正当与不正当使用信息应兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方利益，在利益平衡基础上划定行为边界
在判断百度的竞争行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德时，二审法院指出，一方面，“当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的‘搭便车’和‘不劳而获’，这是因为‘模仿自由’，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策”。另一方面，“如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。”对互联网领域而言，“商业规则整体上还处于探索当中”“某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。”
因此，判断使用他人信息的行为是否违反公认的商业道德，要在“考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通”特点的基础上“兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益；在利益平衡的基础上划定行为的边界。”具体到本案而言，法院认为应考量如下因素：
1.百度公司的行为是否具有积极的效果，即竞争行为给社会公众带来的利益。“本案中，当用户在百度地图上搜索某一商户时，不仅可以知晓该商户的地理位置，还可了解其他消费者对该商户的评价，这种商业模式上的创新在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择，具有积极的效果。”
2.百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度，即对竞争双方利益进行平衡。“百度公司在使用来自大众点评网的评论信息时，理想状态下应当遵循“最少、必要”的原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施。”本案中，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，已经超过必要的限度，理由是“首先，如前所述，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则。其次，百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。”
3.超出必要限度使用信息的行为对市场秩序所产生的影响，即竞争行为给社会长远利益带来的影响。“百度公司超出必要限度使用涉案信息，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。”就本案而言，“如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少”长远上，不利于社会公众利益。
4.百度公司所采取的“垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断，即本案特有的问题。法院认为，“百度公司使用涉案信息的方式和范围已明显超出了提供网络搜索服务的范围”，属于“通过提供网络搜索服务而实质性替代被搜索方的内容提供服务”。“垂直搜索”技术不能作为认定其竞争行为正当性的理由。
法院以上论述，为我们提供了判断使用他人信息行为是否具有正当性的参考标准，即综合考量行为给社会公众利益带来的影响、给市场秩序和长远利益带来的影响、给竞争双方利益带来的影响，结合案件本身具有的问题，在利益平衡的基础上划定行为的边界。
《反不正当竞争法》二审稿对互联网不正当竞争的新定义：“概括+列举+兜底”
就在大众点评诉百度案终审判决作出的前两天，提交十二届全国人大常委会第二十九次会议审议的《反不正当竞争法》修订草案二审稿也对互联网领域的不正当竞争行为给出了定义，定义采用“概括+列举+兜底”的模式。首先，概括规定经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定；其次，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，包括插入链接、强制进行目标跳转，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务，恶意对其他经营者合法提供的互联网产品和服务实施不兼容等；最后，设置了“其他行为”这一兜底条款。
《反不正当竞争法》二审稿回应了互联网行业发展的新特点和实践中出现的新问题，可以更有力地规制网络不正当竞争行为。（作者单位：中国政法大学法学院）
（本期责编：焦冲）
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