【最高法院案例】股东代表诉讼裁判意见十条（下）
6.公司清算期间或者已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼，并应由清算组作为内部救济机关。
最高法院认为，根据《公司法解释二》第二十三条的规定可知，公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。
本案中，同基公司就天一公司与星源公司合作开发东郊庄园项目的事宜提交天一公司清算组讨论并要求天一公司提起诉讼未果，天一公司清算组自成立至今已逾五年，清算组成员经多次商议，仍无法就是否对星源公司提起诉讼达成一致意见或形成多数意见，已竭尽公司内部救济。法院确认同基公司有权向星源公司提起股东代表诉讼，适用法律正确。
索引：案号：（2016）最高法民申字663号；合议庭法官：贾清林、肖宝英、武建华；裁判日期：二0一六年四月二十七日。
7.股东代表诉讼的前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，如果客观事实足以表明申请有关机构或人员提起诉讼不存在可能性时，则不必经过前置程序。
最高法院认为：提起股东代表诉讼须 “竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。
根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。
本案中，嘉莉诗公司仅有陈二和何栢强、罗顺兴三名股东，公司不设董事会和监事会，何栢强、罗顺兴分别担任该公司的执行董事和监事，而陈二代表公司提起诉讼所指向的被告恰是何栢强、罗顺兴等人，且在陈二提出起诉前，双方已就诉争的事实产生争议。
由此表明，即使陈二就相关事实请求分别作为公司执行董事和监事的何栢强、罗顺兴提起诉讼，何栢强、罗顺兴必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认为陈二提起本案诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。
索引：案号：（2015）民提字第230号；合议庭法官：周帆、黄金龙、宫邦友；裁判日期：二〇一五年十二月三十一日。
8.在股东代表诉讼中对于股东资格发生争议，人民法院应当向当事人释明，告知当事人可以通过提起撤销股东会决议诉讼或者确认股东会决议无效诉讼来解决。
最高法院认为：确认股东资格问题，不仅是股东代表诉讼中面临的一个事实审查认定问题，同时也涉及诉的合并问题。股东资格诉讼与股东代表诉讼虽然都是与公司有关的诉讼，但两类诉讼的诉讼请求不同、法律关系不同，诉讼中当事人的诉讼地位也不同。
确认股东资格诉讼和损害公司利益责任诉讼是两个完全独立的诉讼，前一诉讼是前提，是基础，两类诉讼不符合诉的合并的条件。如果在股东代表诉讼中对于股东资格发生争议，人民法院应当向当事人释明，告知当事人可以通过提起撤销股东会决议诉讼或者确认股东会决议无效诉讼来解决。因此，上诉人认为华东有色公司股东会决议解除其股东资格无效，可以另行向有管辖权的人民法院提起申请确认股东会决议无效之诉。
索引：案号：（2014）民一终字第295号；合议庭法官：高珂、宋冰、周其濛；裁判日期：二0一五年一月六日。
9.股东提起代表诉讼后，经法院主持，诉讼各方达成调解协议的，该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意，还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意后，人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力。
本案二审审理期间，经法院主持调解，达成调解协议。最高法院经审查认为，调解协议是各方当事人在自愿基础上的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定。调解协议的内容不仅经过了提起代表诉讼的股东即和信公司、大兴公司以及作为诉讼第三人的公司即通和控股的同意，而且也已经经过了通和控股中的其他所有股东的书面同意，所以调解协议没有损害通和控股及其股东的利益。本院对以上调解协议予以确认。
索引：案号：(2008)民二终字第123号；合议庭法官：金剑锋、殷媛、潘勇锋；裁判日期：二00九年三月十七日。
10.在股东代表诉讼中，公司必须作为第三人参加诉讼，股东以公司作为被告提起诉讼，属被告选择上存在错误，应当在实体审理中由股东予以变更和调整，如股东坚持诉讼公司，则其诉求应当予以驳回。
最高法院认为：作为保护中小股东利益的一项重要司法制度，股东代表诉讼已成为公司法中保护中小股东权利的一种特殊救济方式。只要是对公司实施了不当行为侵害公司利益的当事人，都属于被告之列。因为公司是利益实际受到损害的主体，是实质上的原告，案件的处理结果与其有着直接的关系。因此，在股东代表诉讼中，公司必须作为第三人参加诉讼。
本案中，如果由于天河百盛的高管人员不作为，导致天河百盛的利益受到损害，天河百盛的股东天河大厦可以向人民法院提起代表诉讼，但是在股东代表诉讼中，被告人应当是天河百盛的高管人员、狮贸控股公司以及损害天河百盛利益的狮贸控股的关联公司，天河百盛应当以第三人的身份参加诉讼，但不应成为本案的被告。天河大厦以合资公司天河百盛作为被告提起诉讼，属被告选择上存在错误，应当在实体审理中由天河大厦予以变更和调整；如该公司坚持诉讼天河百盛，则其诉求应当予以驳回。
索引：案号：(2005)民二终字第149号；合议庭法官：叶小青、于松波、殷媛；裁判日期：二00六年九月二十九日。
（本期责编：焦冲）
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