考试作弊的罪名探析
一年一度的司法考试刚刚落下帷幕，被称为“第一考”的司考每年都不乏被查处出组织作弊的例子，手段一般包括直接向考生兜售司法考试答案，每科收费上千。在《刑法修正案（九）》规定的组织考试作弊“入刑”前，针对大型考试作弊的恶性案件，实务中法院往往以“伪造居民身份证罪”或“故意泄露国家秘密罪”“徇私舞弊”“玩忽职守”等予以刑事制裁。而《刑法修正案（九）》出台以后，法院则是以《刑法》第二百八十四之一的规定，依照组织考试作弊罪的规定处罚。
一、案例回顾——《刑法修正案（九）》出台之前【案号：（2015）洪刑二终字第152号】
南昌市东湖区教育科技体育局系机关法人，东湖高招办系该局内设机构。被告人陈剑鹏系东湖高招办主任，统管全办工作，负责南昌十中、南昌豫章中学部分高考考生的资格审查、高考体检表的审核、准考证的制作、发放等；被告人蒋婷系东湖高招办高考、成考专干，负责南昌二中、心远中学、豫章中学部分考生的资格审查、高考体检表的审核等；被告人熊锐负责普通高考、成人高考、自学考试报名数据与照片采集，进行报名数据统计和上传。江西旅游商贸职业学院历年均在新建县参加高考报名。
2014年11月中旬，江西旅游商贸职业学院教师徐某乙（另案处理）找到蒋婷，请其帮忙接纳他人介绍的511名学生在东湖高招办进行单报高职（专科）考试报名。被告人蒋婷在未核实徐某乙是否系受江西旅游商贸职业学院指派办理报名事宜的情况下，即带徐某乙面见 33 28479 33 9618 0 0 3862 0 0:00:07 0:00:02 0:00:05 3862告人陈剑鹏。被告人陈剑鹏明知接纳地处南昌市新建县的江西旅游商贸职业学院在东湖高招办进行考试报名违反《南昌市2015年普通高等学校招生考试考务工作实施意见》（以下简称高招意见）中“不得跨市、县（区）申请报名”的规定，仍表示同意，且其明知上述学生以江西旅游商贸职业学院作为单位报名已错过集体报名时间的情况下，在与被告人蒋婷、熊锐等人协商后，仍决定将上述511名学生放在本市东湖高招办社会考生报考点百花洲街办进行报名，并指示由蒋婷、熊锐办理。后徐某乙为感谢陈剑鹏的上述帮助，在陈剑鹏的办公室送给其人民币3000元。由于被告人陈剑鹏、蒋婷、熊锐的上述行为，致使上述511名考生中的38人违规参加了南昌市2015年普通高等学校招生考试。经查实，上述38名违规报考考生中有6人存在替考行为。上述事件经各大媒体的集中报道，引发了公众的广泛关注，造成了恶劣的社会影响。
一、二审法院均认定陈剑鹏、蒋婷、熊锐身为受教育行政部门授权从事公务的人员，明知考生不得跨县（区）报名等规定，仍在普通高等学校招生考试工作中违规操作，破坏正常高考秩序，致使38人违规参加了南昌市2015年普通高等学校招生考试，其中6人存在替考行为，造成恶劣社会影响，情节严重，其行为均构成招收学生徇私舞弊罪。
二、案例回顾——《刑法修正案（九）》出台之后【案号：（2016）冀0105刑初181号】
2012年10月至2015年11月间，被告人马某应裴某某的要求，通过其女儿马某博联系被告人杜某，让杜某代替刘小芬在石家庄市新华区学府路河北省驾驶人考试中心考试科目一、科目三。期间，裴某某通过马某索取了杜某的证件照片，并使用杜某的照片伪造了刘某某的身份证，马某将假身份证交给杜某用于驾考考试时使用。2015年11月3日下午15时许，杜某在石家庄市新华区学府路河北省驾驶人考试中心科目三考场点名核对个人信息时被考场考官查获，刘某某的假身份证被依法扣押。
法院认为，被告人马某在法律规定的国家考试中组织作弊，其行为已构成组织考试作弊罪；其在案发后自动投案，如实供述所犯罪行，系自首。被告人杜某在法律规定的国家考试中代替他人参加考试，其行为已构成代替考试罪。
三、组织考试作弊罪罪名探析
1、关于该罪的构成问题
本罪的犯罪主体为年满十六周岁的自然人，鉴于实际中，参加司法考试的人员大多已拿到本科学位或满足其他相关条件，因而年龄普遍超过十六岁，可以适用本罪；单位并未写明可以适用该罪，实务中若成立单位进行组织作弊的行为，应按照自然人犯罪进行处罚。本罪侵犯的法益是考试公平、考生利益和国家对社会秩序的管理利益。在主观方面，本罪属于故意犯罪，“有组织”即可以推定为故意犯罪。行为人为了自身利益，助考者为了金钱或其他利益，两类主体均对作弊行为是明知的并且极力追求发生，其主观故意毋庸置疑，需要讨论的是间接故意的情形，即明知他人存在作弊行为而不采取作为的助考行为。依照刑法第284条之一第二款“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”，除非助考者能证明该助考行为与作弊者没有关系，否则无论其采取积极或消极助考的，只要不是过失，就可构成本罪，不论其有无受有利益。
成立本罪主要表现为在法律规定的国家考试中，组织他人作弊。组织，是指发起、建立固定的或临时的作弊团体，将作弊考生需求进行集中管理，并随机分配给相关参与人实施作弊行为的行为。具体而言，包括募集人员、寻求工具和器材、获取试题、组织制作答案、联络考场人员进行作弊等行为。关于作弊行为的认定则没有准确的解释，可参考《国家教育考试违规处理办法》第6条的规定，是指考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：携带与考试内容相关的材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的；抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的；抢夺、窃取他人试卷、答卷或者胁迫他人为自己抄袭提供方便的；携带具有发送或者接收信息功能的设备的；由他人冒名代替参加考试的；故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的；传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的；其他以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩的行为。
2、重点问题分析——对“法律规定的国家考试”的解释
刑法第284条之一规定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题答案罪，代替考试罪，其中所涉及的“考试”均是指“法律规定的国家考试”，显然，对“法律规定的国家考试”的准确把握关系到上述罪与非罪的认定问题。
“法律规定的国家考试”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常委会通过的法律与决定。对此处的“法律”不能作扩大解释，其不包括行政法规、规章以及其他规范性文件。首先，“法律”作为我国立法文件中的法定概念是有所特指的，其基本内涵是指全国人民代表大会及其常委会通过的法律与决定，而不包括其他规范性文件。其次，根据体系解释方法，对此处“法律”的理解应与刑法中有关条文对“法律”的界定是相同的。我国刑法中的有关条文对“法律”一词使用的就是其基本的含义，不存在扩大解释的可能性。
“法律规定的国家考试”中的“国家考试”，是指由有关主管的国家机关、事业单位（也可以是受国家机关、事业单位委托的其他组织）组织实施的考试，具有“国家性”，即体现为由主管的国家机关、事业单位代表国家组织实施考试。但应明确的是，“国家性”并不限定必须是全国性的考试，在一定地区组织实施的考试也可能是国家考试。例如中央国家机关公务员考试是国家考试，地方机关依法组织的公务员考试同样也是国家考试。当然，“国家性”同时表明该考试要有一定的规模，在小范围内进行的影响力有限的考试，不能被认为是国家考试，如学校组织的期末考试等。
此外，对于“法律规定的国家考试”是否要求该考试必须由法律作出详细、具体的规定，答案显然是否定的。因为截至目前，尚无一部法律是专门规定一项或几项考试的。因此，“法律规定的国家考试”，只是要求该考试必须有法律的出处，即在某一部法律中规定了这项考试，具体考试的名称可以与法律中的用语不同，但实质指向应该是同一考试；具体规定这项考试的内容、实施、规则的规定，则可以是行政法规、部门规章等规范性文件。以高考为例，我国并没有高考法，目前我国规定高考的是教育部制定的部门规章，以及自主考试省份制定的地方规定，如《江苏省2017年普通高等学校招生工作意见》等。虽然教育法、高等教育法并未直接规定高考内容，但是教育法第20条规定：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”据此推断，此条即是有关高考的“法律规定”，高考就是“法律规定的国家考试”。
综上所述，刑法第284条之一规定的“法律规定的国家考试”，是指有法律出处的并由主管的国家机关、事业单位（或者受国家机关、事业单位委托的其他组织）依法组织实施的具有一定规模的考试。（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）
（本期责编：焦冲）
注：文章不代表平台观点