侮辱国歌入刑，究竟有哪些看点？
《刑法修正案（十）》概览
为惩治侮辱国歌的犯罪行为，切实维护国歌奏唱、使用的严肃性和国家尊严，在刑法第二百九十九条中增加一款作为第二款，将该条修改为：
“在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
“在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。”
《刑法修正案（十）》正式确定将“侮辱国歌罪”纳入刑法规制的范畴。除修订刑法外，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定：在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三和《中华人名共和国澳门特别行政区基本法》附件三中增加全国性法律《中华人民共和国国歌法》。因此，我国对于国歌的保障，形成《宪法》、《刑法》、《国歌法》及其他法律法规的规范体系。
“侮辱国歌罪”存在明确的法益客体。国歌作为国家主权与尊严的重要标志之一，是民族凝聚力的重要体现。我国宪法规定中华人民共和国国歌为《义勇军进行曲》，其凝结着我国人民争取民族独立、人民解放以及实现人民富裕、国家复兴的奋斗历史与美好愿景，成为鼓舞人民奋勇前进，强化人民爱国情怀，加强人民团结凝聚的力量源泉。《刑法修正案（十）》在“妨害社会管理秩序罪”一章中增设“侮辱国歌罪”，旨在维护国家对国歌的管理制度与管理秩序。
“侮辱国歌罪”有利于完善规范体系。我国《宪法》第一百三十六条及《国歌法》第二条均已对我国国歌有所规定。而就对国歌的维护而言，《国歌法》第十四条规定“县级以上各级人民政府及其有关部门在各自职责范围内，对国歌的奏唱、播放和使用进行监督管理”。但修法以前，对于侮辱国歌行为的处罚，根据该法第十五条仅能够处以警告或十五日以下的行政拘留，缺乏追究刑事责任的法律依据。另一方面，《宪法》将国歌与国旗、国徽并列，其他法律法规应予提供同等保护，但修法前刑法第二百九十九条仅规定“侮辱国旗、国徽罪”，未将对于国歌的保护纳入刑法保障的范畴。因此“侮辱国歌罪入刑”使得侮辱国歌行为与侮辱国旗、国徽的规定相协调，也有利于刑法与宪法、行政法相衔接。
“侮辱国歌罪”可指引公民行为选择。侮辱国歌入刑能够为处罚相关行为提供法律依据，体现罪刑法定原则，另一方面也可以发挥刑法的威慑作用，指引公民的行为选择，规范公民的日常生活。由于此前的侮辱国歌的规范不明、处罚畸轻，在现实生活及网络空间中存在篡改、歪曲、贬损国歌的行为：例如去年香港某校一批应届毕业生在毕业典礼演奏国歌时，举“反人大释法”标语闹事，该校校长怒斥学生“侮辱国歌”；今年十月亚足联官方宣布，在中国香港对阵马来西亚的赛前奏国歌仪式上，部分香港球迷对国歌报以嘘声；而网络上，将国歌篡改为“炒股歌”、“二奶歌”等行为时有发生，影响极其恶劣。鉴于侮辱国歌的行为是对国家尊严、形象和爱国主义精神的危害，在公共场合侮辱国歌具有相当的社会危害性，增设侮辱国歌罪既有利于对上述行为的进一步规制，也有利于通过增强公民法律意识，减少侮辱国歌的违法犯罪行为的发生。
本罪的主体与主观方面：本罪的犯罪主体为一般主体，即凡是达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪的主体，这里的自然人包括具有中国国籍的人、外国人或无国籍的人。本罪的主观方面必须是出于直接故意，即行为人能够认识到自己的行为符合在公共场合侮辱国歌的性质，在主观上积极希望、追求该行为的发生并造成严重后果。过失不构成本罪，例如行为人在创作其他作品的过程中无意间对国歌的冒犯，不属于故意篡改的行为，又或者在公共场合奏唱国歌时忘记歌词、非故意唱错歌词或无意识的走调，均不能构成本罪。
本罪的客观方面：犯罪客体上已述。本罪客观方面要求行为人存在“篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌以及其他方式侮辱国歌”，并且须符合“在公共场合”以及“情节严重”的要件。就犯罪客体而言，存在以下争议问题：
第一，“公众场合”与“公共场合”的区分问题。修正案不仅将刑法第二百九十九条关于侮辱国旗、国徽罪中规定的“公众场合”改为“公共场合”，在增设的侮辱国歌罪中也使用“公众场合”，虽然两者语义相近，但在特定情形下仍然存在区别。“公共场合”意指不特定的多数人开放的空间，其空间具有社会活动性以及流动性，而“公众场合”则除包括公共场所以外，还包括主体特定、人数限定的多数人场合，例如受邀请参加的会议、论坛等，从定义上看，修改后的“公共场合”并未包含上述内容，在实务适用的过程中是否需要予以解释可再作补充。
第二，在网络上侮辱国歌是否构成本罪的问题。对于该问题的探讨主要是针对“网络空间”是否可以解释为“公共场合”，[2]在修法之前有观点认为网络空间属于“公众场合”， 而在修法之后同样可作此解释：一方面，网络空间同样存在向不特定人展示的情形，且相关的侮辱信息传播速度外、受众数量大，更容易造成严重社会危害；另一方面，刑法第二百九十三条寻衅滋事罪也有关于“公共场所”的规定，而根据两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款明确规定“编造虚假信息或明知是编造的虚假信息，在网络上散布，或组织、指使他人在信息网络上散布的，以寻衅滋事罪定罪处罚”，因此将网络空间解释进“公共场所”的范畴，而本条关于“公共场合”亦可作此解释。
第三，“其他方式”与“情节严重”的认定问题。对于本条行为中仍然存在“以其他方式侮辱国歌”的规定，例如在丧礼等严重不合时宜的场合演奏国歌是否属于此处的“其他方式”，就“其他方式”的同质性解释仍亟待探讨。此外，本罪须符合“情节严重”的要件，究竟如何认定“情节严重”也宜尽快出台相应的司法解释。虽然刑法修正案将“侮辱国歌罪”纳入刑法规制的范畴，但仍然存在上述司法实务过程中的问题，宜应尽快弥补缺漏，提高本条适用的科学性与合理性。（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）
1.《全国人大常委会分组审议刑法修正案（十）草案有委员提出：侮辱国歌罪适用于“公众场合”还是“公共场合”应斟酌》，载《法制日报》2017年11月3日第002版。
2.张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1075页。
本期责编：焦冲
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