收人钱财，替人喝酒？“代喝酒”APP背后的法律风险分析

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每逢新春佳节，走亲访友之时不免觥筹交错，把酒举杯。在酒桌上小酌豪饮本是与宴者自我决定的自由选择，然而由于我国传统中的酒桌文化在民间经久不衰，近十年来有借传统节日之势，愈加兴隆，因而在酒桌上人们面对频频的举杯往往身不由己。工作社交、喜庆宴会、朋友聚会等等场合下饮酒不可避免，强行劝酒、拼酒、斗酒也成了屡见不鲜的社会现象。“酒量等于工作量”“感情深，一口闷”。酒桌文化让人又爱又恨，却实实在在构成了我们文化生活的重要部分。随着信息网络产业的兴起，商家们千方百计试图把全新的商业模式融合到传统文化中，开辟出自己的“新大陆”。近日，一款代驾APP推出了“代喝酒”业务[1]，旨在帮助不善饮酒者、不能饮酒者等群体应对令人头疼的酒桌礼仪。据悉，“e代喝”是一款代驾APP推出的全新功能，该服务上线后已覆盖北上广等一线城市。

“酒驾有风险，酒驾已入刑”，因而代驾业务被人们所熟知，并得到了广泛的推广，可谓法律与商业模式结合的典范。而如今，一些商家意图将自己的商业板块再次扩充到更加私密与传统的酒桌上，推出了“线上匹配+线下受领”的模式。创新并非意味着成功。“代喝酒”APP一经上线就遭到各界的质疑，有人认为代喝酒业务是将冷冰冰的商业模式强行嵌入到温馨的酒桌之上，是对传统文化的瓦解，有人认为该业务能令一些苦于酒桌文化久矣的人群奔走相告。无论大众对“代喝酒”APP的态度如何，既然它已经出现，那么就亟需面对当下法律的审视，这不仅仅是出于商家评估代喝酒业务风险的自身考虑，也能告知消费者若使用该功能自身会面临何种风险。

法律难题之一：提供“代喝酒”业务的网络平台的法律地位

消费者通过打开运营商的APP就可以轻易找到菜单选项中的代喝酒功能，打开手机定位，就会显示附近的“喝酒好手”。如同代驾服务、网约车服务一样，经过消费者填入个人信息，甄选代喝酒人员这几个简单的步骤就完成了“约酒服务”。但不同于在现代社会中大量存在的网约车服务，代喝酒服务本身存在着较大的风险：饮酒毕竟不同于驾驶等其他劳务行为，饮酒过量会导致头晕目眩、呕吐发寒等症状，更有甚者将会危及生命健康。因而，如果饮酒者出现损害，不可避免将面临其有权向谁主张赔偿的法律问题，因而运营商平台的法律地位之于代酒者或消费者而言就显得格外重要。

就目前市面上的“代喝酒”APP而言，其在消费者启动代喝酒功能前有声明：“‘e代喝’只是一个交流沟通的渠道，目的是为有“代喝”需求的用户提供便利。平台对供需双方并没有约束，具体的价格和补充协议均由双方沟通商议。如果发生意外，一切后果由用户自己承担解决，和平台无任何关系。”这构成了一个格式条款，因为只有消费者同意该项要约，才能继续使用代喝酒业务。那么这种格式条款是否属于《合同法》第40条中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形呢？这就需要对运营商平台与代酒者的法律关系进行探讨：

首先，二者并非劳动关系。从该项功能的菜单页面可知，“善饮者”并非属于运营商的员工，任何用户只要有“自知之明”就可以通过填写个人信息，成为“代人饮酒者”。消费者与“代人饮酒者”的身份是可以相互转化的，且代酒者并不受到运营商的统一调配与指示，这意味着代酒者与运营商之间并非劳动关系，从而不应受到《劳动法》的调整。

其次，二者并非雇佣关系也非承揽关系。网约车服务中，尚且存在司机受到服务平台调遣、服务平台对司机给付报酬的商业模式。反观代喝酒业务，尽管其属于某代驾APP之下的一个子功能，但运营商平台并不支付给代酒者报酬，而是由消费者直接支付给代酒者的形式完成交易。因而服务平台并不处于雇主的地位。在代酒消费中，服务平台对代酒者的管理是相当松弛的，在填写信息经审核之后就可以成为代酒者，服务平台也不会要求代酒者完成一定的工作成果，因而也不能将此种关系定性为承揽关系。

最后，运营商平台处于居间人的地位。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。运营商在代喝酒业务中指出，己方只是提供一个平台，为双方提供订立合同的机会，这即属于居间人提供订立合同的机会。而消费者在支付交易费用时，平台将会提成部分，或者通过该代驾APP项下其他的业务来转移成本，这即属于委托人支付报酬的形式。

法律难题之二：“代喝酒”业务中的法律风险

由于代喝酒业务中运营商处于居间人的地位，那么前述平台协议排除自己的责任的做法就不能简单认定为违反了《合同法》第40条。然而，居间人仍然有信义义务。质言之，运营商平台应当如实报告合同中的重要事项，不得隐瞒重要事实或者提供虚假信息。这要求运营商尽合理的注意义务，审查代酒者的个人信息，控制消费者提出的无理请求。具体而言，运营商需善尽合理注意审查代饮者的年龄、以往病史，通过技术手段将可选酒量、酒种、饮酒场合做一定的限制等等。否则发生损害时，运营商将承担赔偿责任。

此外，消费者与代饮者之间订立的合同性质存在较大的争议。消费者支付金钱，代酒者提供极具人身性质的给付，属于提供服务的合同，既可以定性为承揽合同也可以定性为委托合同。考虑到饮酒不能强人所难，避免诱发道德风险，还是定性为不重视事项成功完成的委托合同较为妥当。其实定性为何种合同并不重要，重要的是合同本身的效力。极具人身性质的代喝酒行为很难用客观的市场价格衡量，如果仅以所饮酒的品质与数量来定价显然是不妥的，此时给付与对待给付是否失衡主要取决于双方的主观价格。

消费者与代酒者订立的合同还要受到《民法总则》第153条第2款的限制。即经由公序良俗的判断，一旦认为该种合同违反了公序良俗，则合同无效。而代酒合同完全属于新的民事问题，是否应当受到公序良俗的拷问，需要学说与判例的共同努力，目前还尚无定论。

从法律与习俗角度而言，代喝酒业务侵入了传统文化中饱含伦理因素的一角，因此面临种种法律风险与不确定性。一旦饮酒者因饮酒而发生损害，运营平台无论是否充分赔偿都会遭到社会各群体的责难与诘问。因而，还是将酒桌文化交还给传统习俗调整为佳。（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）

1.热点新闻来源：新华网：http://www.xinhuanet.com/yuqing/2018-01/10/c_129787140.htm，最后访问时间2018年1月18日。

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本期责编：焦冲

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