公序良俗原则适用探究

开启我的60+生活

今年“地球一小时”活动主题为“开启我的60+生活”。60+的概念由WWF提出，呼吁公众超越“60分钟”的思考和环保行动转变。60+生活方式，是指任何对自然环境友善，对节能减排有益，有助于推动环境和社会可持续发展的绿色生活行为方式。

公序良俗原则起源于罗马法，按照罗马法学家的观点，公序即国家的安全、人民的根本利益，良俗是指人民的一般道德准则。我国公序良俗这个概念在《民法总则》颁布之前未明确提及，一般以社会公共利益或社会公德为替代，而学界认为其包括公共秩序与善良风俗两部分，公共秩序包括社会公共秩序和生活秩序；善良风俗，是指社会公共道德，由全体成员普遍认可、遵循的道德准则。公序良俗原则在性质上属于一般条款，相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质，其作用在于弥补强行性和禁止性规定的不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。

《民法总则》颁布之后，公序良俗得到进一步明晰，在《民法总则》中共有四处使用了公序良俗的概念，其一是第八条民事主体从事民事活动不得违背公序良俗；其二是第十条对于法源的规定，习惯适用必须经过公序良俗的检验；第三处与第四处即第一百四十三条和第一百五十三条的规定，意思表述均为民事法律行为的有效要件之一是不得违背公序良俗。从《民法总则》的规定来看，公序良俗的功能主要是对于习惯进行调控，以及判断法律行为的效力，此外，对于故意违背公序良俗造成他人损害的，应当承担侵权责任。

下面以几则案例分类别探究公序良俗原则的适用条件与范围。

1.涉及到侵权部分的适用：

原告卢某某的丈夫黄某某与被告杨某某系同事关系，原告去工地看望丈夫时与被告相识。被告多次以辞退原告丈夫为由欲与原告发生不正当关系，双方于2013年开始婚外情。其后的两年时间里，被告对原告呵护有加，并承诺回家离婚与原告生活，并会帮忙购买一套住房。2015年4月份，原告丈夫知晓了原、被告之间的关系，原告的婚姻面临破碎。被告对原告施以安慰并承诺回家离婚，但一直未离婚。2015年8月4日，原告找被告讨说法，被告回绝，原告在万般无奈之下选择跳桥自杀，后经医院抢救，生命虽保住，但落得终生残废，原告诉请被告赔偿199万余元。（参见(2015)皋开民初字第1506号判决） 

法院经审理认为，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。本案中，被告杨某某虽不存在导致原告卢某某跳桥的客观行为，也无证据表明其在言语上有刺激原告跳桥的主观引导。但是，事发两年前，被告罔顾原告已有家庭的现实，无视社会伦理和道德风俗的约束，贸然开始一段长达两年的本不应开始的婚外感情，实已埋下难有善局的隐患；事发当天，在其携妻与原告争吵，在局面难以收拾之际，被告本应采取更为迂回、婉转的方式结束这段畸恋，其却口出“两个都不放”，加剧了原告不安情绪的滋长。根据本案实际情况，依照公序良俗原则，酌定被告一次性补偿原告23万元。

本案属于侵害生命权、身体权、健康权纠纷，那么本案能否适用侵权责任来判定，下面据以分析：侵权责任的构成要件适用较为严格，在这种场合下，若认为男方因为回绝的说辞对女方受到刺激之后可能的自杀自残行为承担由在先行为引发的作为义务，难以站住脚，首先，情感问题较为复杂，虽然会对当事人的心理造成痛苦，但在大众的一般观念来看，鲜有直接采取自杀行为的，原告的行为本身过于偏激，另外，即使原告的家庭面临破碎，且被告不离婚，那么是否自杀就符合一般人的常识以及做法，这个问题更加见仁见智，难下定论；与上述情形稍有差异的另一种观点是：若以侵权行为的一般构成要件来分析，难以绕过的一点是因果关系的认定，被告的回绝在通常意义上并不会导致原告自杀的结果，因果关系不成立，在此意义上，不构成侵权。

与本案形成鲜明对比的是最近郑州市中级人民法院判决的电梯劝阻吸烟案，同样是一般的劝阻吸烟行为未超过必要限度，原被告之间也未发生肢体冲突，法院重点分析了杨某劝阻段某某吸烟行为本身不会造成段某某死亡的结果，劝阻行为与段某某死亡的事实之间不存在因果关系，此外，杨某对段某某的死亡无法预见，不存在过错，杨某不应承担侵权责任。可以看出，被告的行为是否涉及违背公序良俗是法院判定被告承担相应责任的重要根据。本案中被告若不承担责任违背公众对于公平的认知，因而公序良俗原则可以作为补充以达到个案的公平正义。

2.涉及到法律行为部分的适用：

法律行为适用部分主要涉及到法律行为的效力判定，比较典型的是之前被称为“公序良俗第一案”的泸州遗赠案，这一类案子涉及到婚姻关系存续期间，一方向第三方给付金钱或贵重物品的赠与合同的效力问题。

首先来看实体法上的规则能否解决这个问题，适用无权处分的思路是：因为金钱或房产等财产一般属于夫妻共有财产，而一方未经配偶同意擅自处分构成无权处分，配偶若之后未追认则处分行为无效，在这里，第三者是无偿取得，因而不适用善意取得，不能取得赠与财产所有权。但这种适用会产生的问题有：一、婚前个人财产以及婚后取得的部分财产如遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产属于个人财产，不能一律认为无效；二、物权行为的无效不代表赠与合同的无效；三、如果认定为共同财产，那么当涉及到金钱时无权处分的部分是全部还是部分，实践中法院认定标准并不一致；四、夫妻共同财产并不是说一方未经对方同意就不能进行任何处分，对自己银行卡内的钱款等不涉及大额款项的赠与行为若认定不成立，将损害一方的人格独立性。可以说严格适用无权处分会遗留较多问题。

若采向婚外第三人赠与财产的法律行为因违反公序良俗原则而无效，一方面，可以避免上述问题的出现，另一方面，符合社会公众一般的对公序良俗的理解，同时相较晦涩的说理论证路径更易被公众接受。有反驳观点称婚外同居关系与赠与关系应独立来看各自效力，不能因婚外同居违反公序良俗就认为赠与关系违反公序良俗而无效，只有在赠与是为了维持不正当性关系时才能被认为违背公序良俗。但不可否认的是，赠与行为与婚外不正当感情之间无论如何都有联系，即使不是同居行为的对价也是双方维系感情的一部分，与受到照顾付给保姆钱财的行为还是有所区别，因而不能脱离开来认定，宜认为赠与属于无效法律行为。

3.涉及到习惯部分的适用：

并不是所有的习惯都可以直接作为规则来填补法律漏洞，能够作为习惯法来填补漏洞的习惯不能违反法律的强制性规定，此外，还应当符合公序良俗。如个别地方的习惯不允许丧失配偶的女性改嫁，禁止嫁出去的女儿享有继承权，婚礼上闹伴娘等，这些陈规陋俗不仅与现行的法律体系相违背，而且也与整个社会公认的伦理道德观念相冲突，而正面的例子，如广西瑶族居住的地方，住的竹楼容易发生火灾，当事人因火灾把别人的房子烧了，按照当地的风俗习惯，肇事者在家门口点爆竹，表明自己错了，象征性赔几百元钱就可以了，当地法院也依据这种习惯口头裁判，这种习惯不违背公序良俗，并且由于当地人一般赔付不起全部损失，采用这一习惯判决可以达到定纷止争的效果，因而可以作为法源来适用。

最后，公序良俗作为一个开放的概念，随着时代的发展也会增加新的涵义，在规则存在漏洞的情况下，利用原则进行证成是原则裁判的典型模式，实践中也存在着公序良俗作为次要依据或辅助依据，在不存在规则漏洞的情况下被适用裁判的案例，在这部分的说理论证中，公序良俗作为依据可能比纯粹的说理更加容易被当事人接受，但实践中对本原则的适用要还是要谨慎，以期公序良俗原则能够真正发挥其补漏的作用，达到维护公平正义之效。（作者单位：中国政法大学国际法学院）

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本期责编：焦冲

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