【专题分析二】也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用
作者简介
张家勇，法学（民商法方向）博士，
中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，
中国民法学研究会理事，
四川省民法研究会常务理事及副秘书长，
四川省学术和技术带头人后备人选，
兼成都仲裁委员会仲裁员、
四川省公安厅专家咨询委员。
文章导读
“电梯劝阻吸烟案”二审判决因其对《侵权责任法》第24条的正确适用而获得普遍赞誉，也因其在维护社会公共利益名义下改判驳回上诉人全部诉讼请求而备受争议。在结合规范与事实本身进行理论检视后可以发现，二审判决从法律因果关系角度认定本案不适用公平责任，具有明确公平责任构成要件的意义，可为未来同类判决提供指引。其基于维护公共利益之名改判驳回上诉人全部诉讼请求，则不当扩大了民诉法解释第323条第2款例外规定的适用范围，虽然在个案结果上有助于产生积极效果，但容易引发对该规定的滥用，破坏民诉法第13条第2款确立的处分原则，因此，无法成为类似案件的裁判典范。
郑州市中级人民法院就“电梯劝阻吸烟案”所作二审判决在最近引发了法学理论界尤其是民诉法学界的关注和讨论。该案案情较为简单：医生杨某因劝阻老人段某不要在电梯内吸烟而引发争执，数分钟后段某因情绪激动致心脏病发作而猝死。段某家属田某将杨某诉至法院，索赔40余万。一审郑州市金水区人民法院认定，杨某的行为与段某的死亡之间无必然因果关系，但段某确实是在与杨某发生言语争执后猝死，故根据《侵权责任法》第24条，依公平原则判令杨某补偿田某1.5万元。田某不服上诉。二审法院认为，杨某劝阻段某电梯内吸烟合法正当，让正当行使劝阻吸烟权利者承担补偿责任，会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，损害社会公共利益，故撤销一审判决，驳回田某全部诉讼请求。该案判决后获得普遍赞誉，但就二审判决直接作出不利于上诉人的改判行为，则不无进行理论检视的空间。
与民诉法学者热烈的讨论相比，民法学者显得有些矜持。其原因或许是，一审法院就《侵权责任法》第24条（以下简称“公平责任规定”）的法律适用错误无庸置疑，实体法上无需多言，只能把问题留给民诉法学者去争论了。其实，民法问题往往要在诉讼环境下展开，所以有时候不能绕开民诉问题谈论民法问题；反之，民诉问题也可能绕不开民法实体问题。
本文试图从实体、程序及司法裁判三个角度对该案作全方位检视，并对现有几篇民诉法网文所提观点谈谈自己的看法。但需声明，本文并非纯粹的学术文章，故不坚持学术论文写作的主题鲜明性，但仍将遵守法律论证的严格性，这种严格性对于相关专业讨论是绝对必要的。
就笔者所知，“劝阻吸烟案”二审判决就一审判决错误适用“公平责任规定”的认定，在法律专业人士中得到了一致赞同，也正因为二审判决在这个问题上价值取向鲜明，使其赢得了普遍赞誉。这种赞誉是以前引规定被一再滥用或误用所引致的不满为背景的，因此，如果要明了该案二审判决的值得赞赏之处，就不能不对“公平责任规定”涉及的法律适用本身加以审视。
“公平责任规定”最受诟病者在于，其滥用或误用会造成基于过错责任和无过错责任规定（尤其是危险责任）所建构的侵权责任归责体系被完全破坏，引发侵权制度的正当性危机。无过错责任规定因以法律有特别规定为必要，其妥当性仅关乎所规定的特定适用情形。与之不同，“公平责任规定”至少在文义上不限于特定情形，而构成过错责任与无过错责任的对立范畴，逻辑上会导致以 “公平责任规定”否定“过错责任和无过错责任规定”的效果。由于过错责任和无过错责任规定是侵权法归责体系的两根支柱，这种一般性的对立引起理论上的警惕与反对自属当然。为了避免这种一般性对立引致的问题，最佳的解决之道是将“公平责任规定”限于少数特定的例外情形，使之对侵权责任归责体系的破坏最小化。从比较法看，“公平责任规定”主要是作为过错责任之例外规范而存在，也就是说，通常仅在满足侵权责任其他构成要件（致害行为、损害后果与因果关系）的前提下，由于特殊原因（责任或过错能力之欠缺）而被排除责任者，根据衡平考虑而使之就其造成的损害承担赔偿义务。我国“公平责任规定”以双方都没有过错为适用前提，从而与无过错规定一样构成过错侵权的例外规定。既然是例外规定，就应当尽可能使其适用范围明确化，或者适用情境类型化，否则，过于宽泛的例外就不再是“例外”，而是“一般”了。
我国侵权责任法的“公平责任规定”在公平责任的责任构成上仅作消极提示，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”，并没有任何更多的要件规定。正是这种消极性的规范形式，造成实践中对该规定的泛化，“公平责任”变成“不公平的责任”，备受诟病。为解决这个问题，民法学界的有力说主张抛弃传统理论的过错责任、无过错责任与公平责任三元归责体系，否定“公平责任”的归责原则地位，仅将其作为特殊的损失分担规定。但是，这种地位改变并不能根本解决问题，因为，其仍需明确分担损失的具体条件。所以，出于维护侵权责任归责体系正当性的目的，有必要对该条规定的适用确定除消极要件外的积极构成要件。
在笔者看来，构建“公平责任规定”积极要件的规范基础仍可就该条本身文义即“根据实际情况”求得。所以，理论及司法裁判应当在妥当的价值判断指引下，将“实际情况”具体化或类型化，循此确定公平责任的积极要件。
理论上有观点认为，公平责任规定在我国法律上有一般规定与具体规定之别。一般规定也就是本文所称的“公平责任规定”，而具体规定则是《侵权责任法》第23条（见义勇为受益人的补偿责任）、第31条2句（紧急避险人的适当责任）、第33条第1款后段（完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后的责任）及第87条（高空抛坠物致害责任）等。如果无法认定前引规定是在“公平责任规定”指引下的具体规定，将其确定为“公平责任”就根本不能对“公平责任规定”的理解提供有益的启示。至少就目前的研究来看，这种指引效果是无法确定的。因此，仍然有必要另寻途径。
在民法理论上无争议的是，无过错责任与公平责任都是过错责任的例外情形。也就是说，其作为民法上的一种责任类型，侵权责任（不论是“补偿责任”还是叫“赔偿责任”）应当满足基本的事实构成，内部责任形态的差异仅表现在归责基础的不同上。其根据在于《侵权责任法》第2条第1款“侵害民事权益”，该规定实际包含了通常所说的侵权责任事实构成的三项要件：致害行为/事件、权益侵害与因果关系。于是，侵权责任具体责任规定，如第6条第1款、第41条等，都可以与该条建立联系。在特殊情形下，侵权责任法对于不确定因果关系（如第 10条的共同危险行为、第87条的高空抛坠物责任等）基于特殊政策考量，弱化因果关系的要件。因而，在没有特别规定的前提下，侵权法上的责任承担必须最低限度满足前述事实构成要件。由于“公平责任规定”并没有例外规定，所以当然应当满足前述要件。
如果前述分析成立，“公平责任规定”的构成要件就是：致害行为/事件、权益侵害、因果关系与“受害人和行为人对于损害的发生都没有过错”。从“劝阻吸烟案”实际情况来看，因杨某劝阻吸烟的行为事实上引发了段某的死亡，故满足事实上因果关系的要求，故值得特别讨论的问题就仅有以下两个方面：
其一，公平责任是否需满足“相当因果关系”要件？理论通说认为，侵权法上责任成立采相当因果关系说，其判断分为“条件关系”与“相当关系”两个阶段。有观点认为，“公平责任”的适用仅需要满足事实因果关系，也就是“条件关系”，无需满足法律因果关系，也就是“相当关系”。该观点实不足采。相当因果关系说之所以成为主流学说（对该说的批评就目前看尚不足以达到否定该说的程度），其关键在于它能够限制过于宽泛的侵权责任，避免过度限制行为人的行为自由。由于公平责任本属侵权责任一般原则之例外，如果在因果关系上采“条件说”而否定“相当性”，将无法防止“公平责任”的泛滥。换言之，公平责任作为过错责任之例外，其“公平性”体现在对“过错”要件的省却，如果进一步弱化因果关系要件，不仅将根本动摇侵权责任的价值体系，也与我国“公平责任规定”仅排除致害人过错要件的规范文义不符（实际上，该规定通过同时排除受害人过错，甚至弱化了单纯省却致害人过错而对受害人的保护效果）。因此，在欠缺更强理由的情况下，适用公平责任显然应采纳与过错责任相同的因果关系判定标准。
准此以观，“劝阻吸烟案”有关“公平责任规定”适用法律妥当与否的关键在于，被告杨某“劝阻吸烟行为”与段某的死亡之间是否存在相当因果关系。就本案判决认定的情况来看，被告杨某劝阻吸烟与争执行为程度与方式较为温和，持续时间较短（大约5分钟），而电梯内不应吸烟近乎常识（实际上有地方明文规定），在吸烟行为遭受温和质疑时诚恳接受批评应属社会一般交往规范（伦理规范），故而，杨某劝阻吸烟行为在通常情况下不足以引发他人情绪极大波动而造成心脏病发作致猝死，因果关系方面不满足相当性要求。
由此可见，本案一审判决的错误在于，一方面认为劝阻吸烟行为与段某死亡无“必然因果关系”（在实践中基本可以理解为“相当因果关系”），他方面又适用“公平责任规定”要求被告杨某分担损失。二审判决认定，“杨某对段某某在电梯间吸烟予以劝阻的行为与段某某死亡结果不存在法律上的因果关系，杨某不存在过错，不应承担侵权责任”，无疑是正确的。
其二，如何理解“受害人和行为人对于损害的发生都没有过错”？“公平责任规定”的规定在文义上可以说是比较明确的，即要适用公平责任必须同时满足行为人对损害的发生没有过错与受害人对于损害的发生没有过错。不过，就过错之概念因法律上并无明确规定，所以仍需依赖解释确定。在我国民法理论上，侵权过错之理解始终存在广义过错（包含违法性）与狭义过错（不含违法性） 之争论，也即独立的违法性要件之要否的争论。具体到本案的法律适用来说，这种争论的意义在于，由于“公平责任规定”仅规定了“没有过错”，并无“不违法”之要求，采纳广义还是狭义的过错概念，将会影响到公平责任的成立：如采广义过错概念，致害行为纵然合法，仍可能要承担公平责任；若采狭义过错概念，致害行为合法，行为人不承担公平责任。考虑到前述争议的存在，在适用“公平责任规定”时，需要采取的思考进路是：如果认为公平责任不要求违法性，且当事人行为实际上亦不违法时，即无需进一步考虑过错，直接认定“公平责任规定”的消极要件被满足；如果行为人行为违法，则需要进一步排除过错的存在。
在“劝阻吸烟案”中，由于被告杨某的劝阻行为合法适当，因此，无需考虑其有无过错问题。但是，受害人段某吸烟行为虽违反禁止吸烟的地方规定，且该规定具有保护他人之目的，但该行为与自身因情绪激动而引发心脏病致死并无关联，其致死原因在于不接受劝阻而过度情绪激动，是否得成立受害人过失，难以确定（似以否定为当）。在此意义上，应认为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的消极要件得到满足。
综上，从《侵权责任法》第24条规定看，其是否要求满足行为违法性要求并不明确。因此，无论是认为无需违法性还是应有违法性（在采客观/结果违法概念时尤其如此），都无法形成无争议的判断结论。果如此，在没有权威解释之前（本人主张区分类型分别处理，不赘），意图通过行为违法性之有无否定“公平责任规定”之适用，并无恰当的理由。二审判决直接由因果关系着手，结论更为确定，判断亦属适当，可谓高明！
“劝阻吸烟案”二审判决涉及的最大争议在于，二审法院是否能够超出上诉请求的范围驳回上诉人在一审中已经获得的诉讼利益？就此问题，学者归纳为三个方面：一是现行法是否存在“禁止上诉不利变更原则”之规定？二是上诉不利变更是否违反处分原则？三是本案是否满足《民诉法解释》第323条第2款例外规定之适用条件？
刘哲玮教授认为，“禁止上诉不利变更原则”在我国既无适用空间，也无适用必要。”（刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析》，以下径称“刘文”）就此，郝振江教授则认为，禁止上诉不利变更原则确立的依据是民诉法第13条及第168条，尤其是后者。（郝振江：《我国法下是否存在禁止不利益变更原则？》）这个看法得到陈杭平教授的赞同，认为“禁止不利变更原则”已在微弱意义上内含于民诉法第168条确立的“上诉请求拘束原则”中。（陈杭平《：再评“电梯劝阻吸烟案”二审判决——返回法规范本身》，下称“陈文”）吴泽勇教授则认为，“禁止上诉不利变更原则”已经被民诉法第13条规定的处分原则、第168 条规定的上诉审理范围限制原则吸收了，所以，没有必要专作强调（吴泽勇：《关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充——答哲玮教授等》，下称“吴文 2”）。
本文认为，“禁止上诉不利变更”是指禁止二审法院作出不利于上诉人在上诉前因一审判决所获利益之判决的规则。从规范本身看，我国现行法上的确没有对其作出直接规定，但经由民诉法第13条规定的“处分原则”可以推导出该效果，第168条亦间接包含该效果，因此，本案适用“禁止上诉不利变更”规则仍属于法有据。
（一）二审判决违反民诉法第168条“上诉请求拘束规则”吗？
民诉法第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”该规定实际包含两个方面：积极方面，二审法院应当对上诉请求涉及的事实和法律进行审查；消极方面，二审法院不应当对上诉请求不涉及的事实和法律进行审查。虽然这表面看上去有点同义反复，但是，当一审涉及多项诉讼请求，且各项请求涉及的事实与法律不同时，消极方面就具有独特的规范价值，从而不会构成对积极方面的重复。
何谓“上诉请求”？它是指诉讼当事人因不服一审判决或裁定，在上诉期内以书状方式向二审法院提出的诉讼请求（民诉法第164条及第165条第1句）。因民诉法第165条第2句明确将上诉的“请求”和“理由”对称，因此，“上诉请求”应指请求二审法院变更一审裁决结论的实体请求，如“撤销原判，改判**”；“理由”则指上诉请求所依据的事实和法律。据此，民诉法第168条确立的“上诉请求拘束原则”是以上诉请求来确定二审的事实审查和法律审查的范围。由于“禁止上诉不利变更”涉及的是实体权益（指经由一审确认的诉讼利益），并不涉及与上诉请求相关的事实与法律审查范围，所以，仅在禁止上诉审查范围超越上诉请求所涉事实与法律范围的意义上，“上诉请求拘束规则”才间接含有“禁止上诉不利变更”的效果。
“刘文”认为，一审原告的上诉请求涉及“主位请求”（过错侵权赔偿请求权）与备位请求（公平责任分担请求权），按照“预备合并之诉”原理，二审法院应当对主位请求与备位请求同时加以审理（“吴文2”认为，应当禁止当事人选择其一提起诉讼，故主位请求和备位请求必须合并）。“陈文”就此恰当地指出，“刘文”“以诉讼标的（实体请求权）来理解、界定上诉请求的范围，似乎有混淆一审与二审程序之区别的嫌疑”，可谓切中肯綮了！本案中，由于上诉人田某要求改判，支持其一审全部诉讼请求，该请求涉及的当然是一审请求的全部事实与法律问题。“刘文”辗转借助“预备合并之诉”扩大二审审理的范围，实际上完全没有必要。
需要附带说明的是，尽管在涉及“请求权竞合”时，法院往往要求当事人明确其诉讼请求所依据的法律规定，但在许多案件中，审理法院对案件的裁判并不总是受制于当事人选择之法律依据的约束。在违约责任与侵权责任竞合案件中，若当事人未作选择，法院往往按照最有利于原告的原则选择相应的请求权基础进行判决即为其例。虽然就这个问题尚存很多争议未决，但如本案当事人请求过错侵权赔偿，法院在认定不构成过错侵权时转而适用公平责任，或者当事人要求违约赔偿，法院以缔约过失判赔判决赔偿（如果损害的确定不存在问题的话）的情况较为常见。因此，仅仅因为本案上诉人在上诉中并未提出“备位请求”，进而认定二审法院不能就一审判决适用公平责任的裁决进行审查，显然是不妥当的，至少理由是不充分的。
如果上面的分析是正确的，从民诉法第168条有关“上诉请求拘束原则”的规定就得不出本案二审法院应受“禁止上诉不利变更”的约束，不得驳回上诉人田某一审全部诉讼请求的结论。
（二）二审判决违反民诉法第13条第2款“处分原则”吗？
民诉法第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”其典型表现在诉讼请求只能因当事人行使诉权而启动，诉讼请求的范围由当事人决定，原告可以放弃已经提出的诉讼请求，被告可以承认原告的诉讼请求，等等。“处分原则”意味着，在法律范围内，当事人可以自由处分自己的民事权益，法院不得因当事人的处分结果与真实的法律状况不一致而加以干预。简单说，即使原告的主张并无法律根据，只要被告自愿接受，法院原则上就不得加以干预。因此，民事诉讼中涉及民事权利的处分原则，实际上是实体法上民事权利的处分权能在诉讼中的投射而已。实体法上对处分权能的限制，乃是处分行为的一般约束条件，如不得违反法律的强行规定，或者损害第三人合法利益等。由于法律并无必须行使权利之一般规定，相反，允许权利不行使倒是一般原则，所以，通常仅在不行使权利有损他人合法利益时，法律例外地禁止放弃权利。至少就本案的情况来看，被告杨某不要求改变一审判决，应属其行使处分权的有效行为。
“刘文”认为，由于存在“预备合并之诉”问题，因此，二审判决既然可以对一审全部事实和法律问题进行审查，“如此一来，目前的批评已被釜底抽薪，本案二审判决对两项请求权一并审理并全部驳回的处理结果自然也就没有违反处分原则了。”恰如前述，“预备合并之诉”的核心在于确定审查范围，并不在于决定实体裁决，因此，除非认为“既然能够对一审判决涉及的事实和法律进行完全审查，当然就能够改变一审全部裁决结论”，否则，所谓“釜底抽薪”之论就无从成立！如果说“禁止上诉不利变更”涉及的实体权益部分，它就仅与“处分原则”直接相关，并与“上诉请求拘束原则”间接相关，通过排除审查范围的差异性，进而排除违反处分原则的可能性，根本无法被证立！
于是，对于本案来讲，问题的关键是，究竟在何种意义上涉及处分原则的适用问题。就此存在两种理解可能性：一是田某上诉即意味着对一审所获之诉讼利益的全部放弃；二是田某上诉不意味着对一审所获之诉讼利益的全部放弃，相应地，不上诉的杨某因不上诉而失去了可能本不会失去的利益。在前者，进行处分的是田某（也可以认为同时包括杨某）；在后者，只有杨某才是处分人。
首先，就第一种理解可能性来看，由于上诉的基本动机在于通过启动二审以获得在一审中未受支持的利益，因此，认为当事人上诉就意味着放弃了其在一审中取得的利益，虽属可能，但不合常情，因而只能就此作政策判断而强行推定或认定了。这样推定或认定所引发的问题，除了前面提到的不合常情，以及后面有关处分的一般理解来看，也与“上诉请求拘束原则”的立法目标不一致。因为，既然上诉人没有上诉的部分不能通过二审得到审查，为何在上诉审查范围内的因一审所获利益就必须假定已被放弃呢？要是推定二审程序的启动就消除了一审裁决的全部法律效力，“上诉请求拘束规则”就只具有例外或消极效果，其积极价值也就被取消了。可能的合理解释是，这样可以避免当事人单纯通过上诉谋取更多利益而上诉。但是，允许不服一审判决的当事人通过上诉谋求诉讼利益，本来就是上诉制度设置必须付出的“制度代价”，为何要不惜造成价值冲突的情况下也要避免这样的代价呢？这样的设置是否会压制在一审中未得到充分救济的当事人因担心失去既得利益而“不敢冒险”，从而减弱了上诉制度的积极价值呢？此外，由于主流见解认为，我国二审采“续审制”而非“重审制”，所以，因假定上诉人以放弃一审所获利益的推定方式否定一审的效果，与二审的这种定位也难免有违。
其次，就第二种理解可能性来看，一审被告杨某在得到不利判决后，放弃上诉（包括所谓“附带上诉”）是否意味着对其权利（即与不予补偿被告1.5万元相应的权利）的处分？
一审被告杨某并未提出通常意义上的上诉，对此各方均无争议。有争议的是，杨某仅在二审中答辩称“自己不应当承担任何法律责任”，是否可以解释有提出“附带上诉”之意思。所谓“附带上诉”是指允许被上诉人在上诉期限外提起上诉申请。由于“附带上诉”是为了应对上诉人滥用上诉权而博取不当利益，所以，通过例外允许被上诉人在上诉期届满后提出上诉而形成“对冲”。在这个意义上，“附带上诉”具有积极价值，值得肯定。但是，既然是例外，其必须以法律有明文为前提，但我国现行法上并无此制度设置，故由杨某的答辩意见推导其有上诉意思显然不当。更为重要的是，由于现行法明确要求上诉应提交上诉状（民诉法第165条第1句），当事人纵然对于一审判决有所不服，只要未提交上诉状，即应认为放弃上诉。可见，纵然不论及我国现行法尚未承认“附带上诉”规则，“刘文”所谓“可以基于外国法上的附带上诉制度，来解释这一判决的正当性”也是难以成立的。
“刘文”认为本案不违反处分原则，其隐含的逻辑是上诉就意味着处分一审与上诉请求相关的因一审所获全部利益，依前文分析，难谓妥当。因此，只能认为上诉人通过上诉所追求者，乃意图经二审获得一审所未获支持之利益，此等利益，非为单纯程序利益，而系实体利益。所以，民诉法第13条第2款所指的处分主体，在本案中只能是被上诉人杨某，而非上诉人田某。正是由于这个原因，经由“处分原则”，可以直接得出“禁止上诉不利变更”的效果。
需要附带提及的是，有观点认为，“禁止上诉不利变更”会造成鼓励上诉，甚至拖延诉讼的手段，因此，在没有“附带上诉”配套的情况下，不宜认可。这个看法无法成立。如果上诉不需要实质理由，即只要不服一审判决即可上诉（民诉法第164条第1款），“不当上诉”在逻辑上就是个伪命题。当然，在制度设计上的确可以限制某些不受鼓励的上诉行为，但在没有规定限制措施的情况下，仅仅因为没有配套抑制措施就否定既有的法律效果，显然是不可行的。何况，恰如前述，纵然法律上承认了“附带上诉”，本案仍然存在与“禁止上诉不利变更”相同的问题（即无法通过“附带上诉”变更一审不当判决）。
（三）二审判决是否构成民诉法解释第323条第2款规定的“例外”？
民诉法解释第323条第2款规定“：当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”尽管该规定被认为具有法律续造的属性，但按照目前的法律现状，它仍属有效之法律规则，因而需要予以适用。在笔者看来，其有关“当事人没有提出请求的，不予审理”之规定，既可以看作是与民诉法第168条有关“上诉请求 拘束规则”的解释规定，也可以看作是包含有确定“禁止上诉不利变更”效果的规定。因为，从该规定“但书”的内容来看，其显然不只在扩大审查范围，而是意图改变一审作出的不当实体裁决，从而也构成“处分原则”而非仅是“上诉请求拘束原则”之例外。二审法院在新闻发布会上以该条作为二审判决的支持根据，其目的即在于此。“刘文”为回避该条适用可能引致的争议，跳开该条进行论证，从效果看，并不成功。吴泽勇教授在《实体正义实现了,程序正义有隐忧——评“电梯劝烟猝死案”二审判决》（下称“吴文1”）及“吴文2”中以此作为论证的中心，值得赞同。
本案是否属于该条规定的例外情况呢？没有争议的是，本案肯定不涉及“违反法律禁止性规定”与“损害国家利益”的情形，仅涉及“损害社会公共利益与他人合法权益”的情形。“吴文1”所反对的，正是二审判决所认为的“损害社会公共利 益与他人合法权益”的例外情形。“吴文1”认为，由于实践中“大量案件会像本案这样包含社会公共利益的因素，或者判决效果有可能间接影响社会公共利益……只有在当事人争议的对象直接涉及社会公共利益的诉讼中，法院突破当事人上诉请求范围纠正原审判决才有足够的正当性。”“陈文”认为，“吴文1”的观点更具有说服力，本文亦作如是观。需要补充的是，有部分观点认为，由于让合法行为人承担补偿责任会产生助恶抑善的效果，所以会损及社会公共利益。这样的认识，实际上为了发挥控制阀功能的特殊“社会公共利益”放大为一般性的“社会公共利益”，因而与该规定的规范目的相违。因为，按照这种逻辑推论，所有被二审认为不当的一审裁判，都会“损害社会公共利益”，如此一来，由“处分原则”及“上诉请求拘束原则”等确立的当事人主义诉讼模式，必将随之瓦解。毋庸置疑，究竟何为本条所称的“社会公共利益”，肯定存在不同认识，如果不愿意发生前述过度宽泛的“社会公共利益”概念引发的问题，将本案排除于外显然更为妥当。毕竟，本案仅涉及被上诉人杨某是否应当分担段某死亡所生损失的问题，并不直接牵涉“社会公共利益”。是否因考虑判决所生社会效果而认为存在“社会公共利益”之问题，并非不可想象。但是，如果有更为合适的改善社会效果的方式（见下文），基于社会效果而扩大解释本条就不可取了。因而，妥当的结论应是，本案并不满足民诉法解释第323条第2款例外规定的适用条件。
基于前文分析，本案二审因受民诉法第13条第2款“处分原则”之约束，故不得作不利于上诉人田某的改判。
“刘文”认为，由于本案一审适用法律错误，故只有撤销原判发回重审与依法改判两种途径，由于无法发回重审，故“依法改判”乃唯一合适之选。“陈文”亦持相同看法。实际上，两位作者均未看到第三种选项的存在，即“有错不纠，维持原判”。
“刘文”与“陈文”均持一种共同的认识前提：因司法裁判适用法律错误导致的不当实体后果，一定要予以纠正。或许，他们可能否认持有这样的认识前提，但是，从他们排除“有错不纠”的可能性来看，就无法否定这个结论。这个看法曾经是在司法审判中得到承认，尤其是在坚持“实事求是，有错必纠”的职权主义诉讼理念下，前述看法完全成立。但是，目前的民事诉讼已基本确立了当事人主义的诉讼模式，很多制度规则都会产生“有错不纠”的效果。如果说“不告不理”还无法实现司法纠错的话，在“处分原则”之下，只要当事人放弃上诉权，一审的错误就无需加以纠正（法院主动再审的并不多见）。要想“纠错”，只能满足再审条件时才有可能。“刘文”认为，“如果这样纯粹的适用法律错误都不能通过改判来得到纠正，那就很难想象还有什么案件可以根据该条款来直接改判。”之所以“很难想象”，在于“刘文”忽略了，民诉法第170条第2项针对的只是第168条约束范围内的法律事项，上诉程序纠正的主要是与上诉请求相关的法律错误，而非一审中所有的法律错误。难道这样的法律错误真的很少甚或不存在吗？
“陈文”认为，“本案法律适用错误已导致判决结果有误，是一种在审判监督程序下必须予以纠正的错误，而不是一般意义上的无害错误，因此不应简单地给二审判决贴上‘有错就纠’的标签，更不能当作引起处分原则或当事人主义诉讼模式崩塌的罪魁。”其立论前提恰恰在于，本案如不改判，就必然或者在极有可能会启动再审程序。这种顾虑虽非无据，但仍不免有些把假想当现实了。实际上，仅从一审被告杨某未予上诉，其在二审中仍然愿意“捐赠一定的费用”来看，二审纵不改判，启动再审的可能性也几乎不存在。并且，恰如前述，当事人放
弃上诉权却申请再审，应当不予准许，理由是，其放弃了最有利的上诉纠错的机会，允许申诉会构成对民诉法第13条第1款“诚信原则”之违反。
因而，二审法院真正的改判理由不应当在单纯的纠错上，而在于一审判决所可能引起的舆论误导，产生不良社会效果方面。二审判决指出：“本案中杨某对段某在电梯内吸烟予以劝阻，合法正当，是自觉维护社会公共秩序和社会公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公 共利益的损害，也是对民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。”这项考虑无论如何是值得肯定的，尽管其认为判决分担损害“是对社会公共利益的损害”的认识并不成立，仍不影响其整体价值。
在司法实践中，追求社会效果与法律效果的统一，是完全正确的。在司法实践中，一个负责任的法官总是会基于对判决社会效果的考量而在不同诉讼决断之间进行选择，以使其司法决定更易于为社会接受。但是，追求社会效果不应当造成对法治原则的破坏，因为法治本身也属于极为重要的公共利益。就本案而言，二审法院通过判决确认一审法院适用法律不当，同时表明“因为原审被告杨某没有上诉，出于尊重当事人处分权的考虑，本院对原审判决不予纠正。故判决驳回上诉，维持原判”（“吴文1”），无需改判就能够在法治范围内达成良好的社会效果。尽管这样的判决对本案中的被告杨某的合法权益没有给予最大程度的保护，但是，通过二审判决宣示正确的司法意见，“维持原判”就不会对未来的类似案件产生不当影响，也不会对社会公众产生误导而间接有害社会公共利益，同时收获尊重法治原则的附带利益。因此，本案二审判决虽然在个案中收获了最大的利益，但因其可能开启破坏既有规则、滥用社会公共利益限制条款之门，因此并不能为未来的类似裁判提供良好的模范作用，减弱了其在“公平责任规定”上所取得的令人尊敬的标志性判断。
尽管“劝阻吸烟案”二审判决对《侵权责任法》第24条的法律适用正确，但其改判驳回上诉人田某全部诉讼请求，因不满足民诉法解释第323条第2款“但书”规定的适用条件，故违反了民诉法第13条第2款规定的“处分原则”，因而是不正确的。
法律适用者的任务，是在坚持法治原则下追求尽可能好的社会效果，而法律研究者的任务，则在于为法律适用者提供适当的指引！尽管“罗马城”从来都不是一日建成的（“陈文”），但如果不坚持每一个正确的选择，那就不是“更为可取的学理态度”。
本期责编：焦冲
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