【案例研究】财产损害赔偿中营业收入损失之认定

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摘要：财产损害赔偿中的损害应区分直接损害与间接损害、积极损害与消极损害适用不同的认定规则。认定侵权责任成立，须考量侵权行为与直接损害之间的因果关系，适用必然因果关系原则和But-for规则；确定损害赔偿范围，须考量侵权行为与间接损害之间的因果关系，适用相当因果关系原则和合理预见规则。财产损害赔偿纠纷中的营业收入损失，性质上属于间接损害、消极损害，其范围的确定受自身性质、因果关系以及法官自由裁量权的影响。

关键词

财产损害  营业收入损失  因果关系  可预见性

 一、案情[②]

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：桂东县江源电站。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭晓波、郭金雄等。

江源电站与郭善均因江源电站租用普乐镇江背村桂花组土地支付租金产生争议，2015年12月19日12时许，郭晓波、郭金雄、郭善均、郭早平四人用锄头等工具将江源电站的一处水渠挖毁。同日下午，四人又拿锄头将江源电站泄水闸门旁边一处水渠墙体挖毁。2016年1月至3月，江源电站停止发电。2016年4月，郭晓波组织人员将挖毁的水渠修复，当月江源电站恢复发电。2016年9月13日，郭晓波、郭金雄、郭善均、郭早平四人因损毁水渠被桂东县公安局予以公安行政处罚。江源电站提起诉讼，请求四侵权行为人赔偿停产停业期间的电费损失95 076.19元。

二、审判

湖南省桂东县人民法院经审理认为，本案是一起财产损害赔偿纠纷，双方当事人争议的焦点是：一、郭晓波等四人挖毁江源电站水渠对江源电站停产有无直接因果关系；二、江源电站停产造成的损失是多少。

关于焦点问题一，郭晓波等四人于2015年12月19日将江源电站两处水渠挖毁，是侵权行为，应当承担损害赔偿责任。2016年4月，郭晓波等四人已经将挖毁的水渠修复。从江源电站历年发电数据可知，2012年1月至3月、2013年1月至3月、2014年1月至2月江源电站都有停产的情形，江源电站2016年1月至3月停产的事实存在，江源电站对郭晓波等四人的侵权行为与电站停产有因果关系承担举证责任，江源电站提交的证据不能证明郭晓波等四人的侵权行为与电站停产有直接因果关系。

关于焦点问题二，江源电站主张根据2015年10月、11月和2016年5月、6月四个月平均发电量计算2015年12月19日至2016年4月19日的停产损失。因电站的发电量受雨水影响，案发时正处于冬季枯水期，对比2012年至2016年江源电站同期发电量数据可以得知数据相差较大，江源电站该主张不成立。江源电站停产损失无法查明。江源电站第二项诉讼请求要求修复闸门，但没有提交证据证明闸门损毁的事实。

综上所述,江源电站提交的证据不足以证明郭晓波等四人挖毁水渠对江源电站停产存在因果关系、江源电站停产造成的损失数额和闸门损毁的事实，经法院释明，江源电站对其诉讼请求承担举证不利的后果，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告桂东县江源电站的诉讼请求；本案案件受理费2177元，由原告桂东县江源电站负担。

江源电站不服一审判决，向郴州市中级人民法院上诉称：1.虽然2012年到2014年江源电站在枯水期零发电，但2014年4月到2015年12月江源电站全年发电，一审法院以2012年到2014年3月的发电量推论2016年1月到4月停产停业期间是因冬季枯水期不能发电，免除郭晓波、郭金雄、郭善均、郭早平的赔偿责任错误；2.桂东县气象局2013年至2016年每月降水量证明显示，2016年1月至4月皆为丰水期；3.江源电站的发电效益取决于降水量的大小、电机正常运转两大因素。2016年5月至12月的电费总收入125492.8元除以该期间总降水量1222.8毫米，得出每毫米降水量能产生102.6元的发电效益。因此，2016年1月至4月停产损失为738.7毫米（1-4月降水总量）×102.6元/毫米=75790.6元。

江源电站在二审中提交了三份新证据：1.桂东县公安局行政处罚决定书，拟证明2017年黄玉香多次毁坏江源电站；2.2013年至2016年12月底桂东县降水量的证明，拟证明江源电站停产停业期间降水量较大；3.2014年江源电站改造后的图片，拟证明江源电站发电量稳定，不受枯水期的影响。二审法院认为：证据1中的被处罚人黄玉香非本案当事人，该证据与本案无关，不予采信。证据2为整个桂东县的总体降水量，而非其中一个特定地区普乐镇的降水量，因此，不能达到江源电站的证明目的，对该证据不予采信。证据三无拍摄时间、地点，且无其他证据佐证该证据的真实性，不予采信。

二审法院审理后认为，二审争议焦点为四被上诉人是否应赔偿江源电站因毁坏水渠停产造成的经济损失75790.6元。公民的合法财产受法律保护，行为人因过错造成他人财产损失的，应当承担相应的赔偿责任。四被上诉人2015年12月19日将江源电站水渠挖毁，造成江源电站停产，因此产生的经济损失应由其赔偿。虽发电量受降水量影响，但不仅仅受降水量影响，且天气变化这一非人为掌控的自然因素决定了降水量的多少，每一阶段、每一地区均有可能不同，因此，江源电站以2016年5月至12月桂东县的平均降水量为依据计算2016年1月至4月的停产经济损失，无科学依据。参照2016年同时期最近的数据，即2015年1月至4月发电量、结算电费情况，酌情认定江源电站2016年1月至4月的停产经济损失为7000元。

综上所述，江源电站的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：撤销湖南省桂东县人民法院（2016）湘1027民初516号民事判决；由被上诉人郭晓波、郭金雄、郭善均、郭早平赔偿上诉人桂东县江源电站经济损失7000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；驳回上诉人桂东县江源电站其他诉讼请求。

江源电站申请再审称：1.新证据足以推翻二审判决；2.二审判赔7000元没有事实根据和法律依据，江源电站按照其计算方法得出75 790.6元的赔偿数额，有理有据。在再审审查期间，申请人提交了一份新搜集的证据，内容为建在同村同用一江水且处在江源电站下游的丰源电站2015年和2016年的电费结算表，拟证明相比于2015年1-4月，2016年1-4月确实是丰水期的事实。

湖南省高级人民法院经审查认为，虽然申请人提交的证据形成于二审庭审结束后，属于“新形成的证据”，但是该证据不足以证明原判决认定的基本事实或者裁判结果错误，不符合再审审查程序中新证据的实质标准。降水量的确是影响水电站发电量的重要因素，但并非唯一决定因素，地理位置、发电设备、电站规模、经营管理水平等都是影响水电站发电量的因素。申请人以降水量为唯一决定因素来计算损失的方法不合理；依据此方法计算出75 790.6元的损失数额，不予认可。对于水电站停产造成的电费收入损失，由于没有业内通用的计算方法，原二审酌情认定江源电站经济损失数额为7000元，并无明显不当。故桂东县江源电站的再审申请理由均不成立。综上，桂东县江源电站的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回桂东县江源电站的再审申请。

三、评析

本案看似一个简单的财产损害赔偿纠纷，实则隐含了财产损害赔偿中营业收入损失认定的两个难题——因果关系和赔偿范围——的理论争议与实践分歧。分析本案的两次审理和一次审查，笔者认为以下几个焦点问题值得深入研究：

（一）间接损害不适用必然因果关系原则

根据损害是否由侵权行为直接导致，可将损害分为直接损害与间接损害。直接损害又称具体损害，是指受害人人身、财产权益本身所遭受的损害，这种损害可以从客观形体的变化中得以反映或者加以观察。间接损害又称后续损害或者财产结果损害，是由于权益被侵害而延伸发展出来的损害，包括减少的收入、失去的利润以及丧失的使用等。本案中，江源电站两处水渠被挖毁，属于企业经营设施本身所遭受的损害，因此是直接损害；而由于水渠被毁而停产导致的损失，则属于间接损失。一审法院以“江源电站对郭晓波等四人的侵权行为与电站停产有因果关系承担举证责任，江源电站提交的证据不能证明郭晓波等四人的侵权行为与电站停产有直接因果关系”为由判决江源电站承担举证不能的责任，其裁判理由实难让人信服：

第一，逻辑难以自洽。一审判决中的“直接因果关系”，实际上是根据侵权行为对损害后果原因力的大小，对必然因果关系所做的进一步划分，因此直接因果关系同样具有必然因果关系的一系列缺陷。[③]江源电站营业收入损失属于间接损害自不待言，但是，间接损害与侵权行为之间是不可能存在直接因果关系的。间接损害处在“侵权行为——直接损害——间接损害”这一逻辑进路的末端，在此逻辑发展过程中，侵权行为是直接损害的直接原因，可直接适用“But-for”（即如果没有侵权行为，就不会产生该损害）规则予以认定；而直接损害又是间接损害的直接原因，但是侵权行为与间接损害之间，需要通过直接损害联结，前者是后者的间接原因，二者应当是间接因果关系而非直接因果关系（如图所示）。一审要求江源电站证明本属于间接因果关系两个事实之间是直接因果关系，在逻辑上本来就是行不通的。

（“侵权行为——直接损害——间接损害”因果关系示意图）

第二，公正难以实现。要求受害人对间接损失的证明达到非常精确的地步，给其施加了过重的负担，违背了侵权归责理论保护受害人的发展趋势。一审法院这种要求实际上混淆了法律中的事实和科学中的事实，混淆了法律中的因果关系和哲学中的因果关系，进而限制了法官自由裁量权的发挥，把法官退化为卡多佐所说的“坐在审判席上无动于衷的盆景”。

二审认定被上诉人“将江源电站水渠挖毁，造成江源电站停产，因此产生的经济损失应由其赔偿”，实际上否定了一审对侵权行为与营业收入损失因果关系的论证逻辑，承认间接原因行为的可归责性，改采相当因果关系说。相对于必然因果关系说，相当因果关系说的特点在于：第一，不要求法官单纯去追求所谓的“客观的、本质的、必然的联系”，而是根据一般社会见解和一般人的认识水平，对侵权行为导致损害后果的可能性进行判断，只要侵权行为能够被评价为损害后果发生的相当性条件，即可认定二者存在因果关系，从而克服了必然因果关系不适当地限制了侵权责任的成立以及赔偿范围的弊端。第二，这种做法“减轻了受害人因果关系方面的举证负担，同时赋予法官一定的自由裁量权，使得法官能够根据案件的具体情况、法律规定、经验、常识等进行调整[④]”。就本案而言，挖毁水电站的水渠与水电站营业收入损失之间，虽然不必然具有直接因果关系，但是根据一般生活经验，“如果给定事实并非以无足轻重的方式一般性地提高了损害后果的客观可能性，那么该给定事实就是该后果的相当性条件[⑤]”，很显然，一个具有一般社会经验和认识水平的理性人，都不会否认挖毁水电站的水渠会导致水电站营业收入损失的相当可能性。综上，根据相当因果关系说及由其延伸出来的条件说，四被告的侵权行为与江源电站的营业收入损失之间具有因果关系，侵权行为人具有可归责性，应当予以赔偿。至于赔偿数额的多少，则是原因力大小的确定以及诉讼法中的证明问题。

（二）消极损害难以确定时法官应行使自由裁量权

一审机械地将必然因果关系适用于间接损害的认定，最终判决驳回江源电站全部诉讼请求也在意料之中。笔者认为，一审判决的错误还在于：忽略积极损害与消极损害之间的区分，在消极损害难以确定时有消极回避、拒绝裁判之嫌。

积极损害又称所受损失，指“既存财产减少之损害[⑥]”；消极损害又称所失利益，指“财产应增加而未增加的损害[⑦]”。本案中的营业收入损失，就是典型的消极损害。一般认为，由于消极损害往往是一种未来应得利益的丧失，如果消极损害不受到一定程度的限制，将会导致过于遥远的损害也被纳入赔偿范围，侵权行为人赔偿义务被无限扩大，损害合理的行为自由，甚至摧毁人们的生存空间。“无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于遥远的损害从体系中排除出去。”[⑧]在人身损害赔偿中，一般通过定型化赔偿[⑨]对消极损害的赔偿范围予以限制；而在财产损害赔偿中，法律并无明确规定，一般由当事人举证证明应得利益的损失，再由法官根据案件具体情况和公平正义原则审查确认。本案中，江源电站的营业收入损失与侵权行为具有相当因果关系在理论上已经证立，二审、再审审查法院根据江源电站的诉讼请求和理由进行审理和审查皆认为，“降水量虽的确是影响水电站发电量的重要因素，但并非唯一决定因素，地理位置、发电设备、电站规模、经营管理水平等都是影响水电站发电量的因素。”江源电站在没有固定影响水电站发电量的其他变量的情况下，以降水量为唯一决定因素来计算损失的方法是不合理的。对此，法官需寻找另外的损失计算方法，遗憾的是，目前并没有水电站发电量影响因素的科学标准和通用公式，现有证据确实无法明确2016年1-4月的营业收入损失与降水量的关联性程度。但是这并不意味着江源电站的营业收入损失无法获得赔偿，因为将消极损害纳入损害赔偿范围是现代侵权法保护受害人权利发展趋势的体现，也是人类文明进步的成果，作为公平正义表达者和践行者的法官，有义务将这一成果固化为生效裁判文书植入公民内心。法官行使自由裁量权的必要性在此时彰显，二审“参照2016年同时期最近的数据，即2015年1月至4月发电量、结算电费情况，酌情认定江源电站2016年1月至4月的停产经济损失为7000元”，便是行使了自由裁量权。在再审申诉审查程序中，湖南省高级人民法院在合议中有意见认为，在消极损害无法直接确定时，可以根据同地区同行业相似规模近三年的平均水平予以确定，具体到本案，桂东县有众多中小型水电站，确定同地区同行业相似规模近三年1-4月的平均营业收入是可以实现的。若按照这一标准，酌情认定7000元的损失的确偏少。但是为尊重法官依法行使自由裁量权，在酌情认定7000元的损失并无明显错误，又考虑到侵权行为人已经主动修复挖毁的两处水渠并受到行政处罚的情况下，合议庭达成一致意见，有保留地支持二审判决，裁定驳回江源电站的再审申请。

四、余论：营业收入损失的可预见性

仔细斟酌本案，笔者发现尚有重大理论问题可继续讨论。江源电站举证证明2016年1-4月确属丰水期，被告的侵权行为导致其“本应获得更多利益”的机会落空，应当赔偿所有“本应得”的所失利益。对于因丰水期导致的应得利益损失扩大的部分，是否属于消极损害的赔偿范围？这涉及消极损害的可预见性问题[⑩]。可预见性是与相当因果关系相伴而生的因果关系认定规则，其目的在于防止根据相当因果关系和“条件说”导致消极损害赔偿漫无边际的极端现象，将损害赔偿的范围限定在“按照事物发生、发展过程而自然的、可能的结果[⑪]”。根据可预见性规则，被告不应为一个合理的人所无法预见的损害后果承担法律责任。具体而言，可预见规则的适用包含以下内容：

第一，预见之主体应是具有一般社会经验和认识水平的一般人。可预见规则的“预见”是指“合理预见”，以什么样的标准来确定合理？这是合理预见规则适用的前提。从人趋利避害的本性来看，侵权行为人和被侵权人都会主张以自己的合理预见为标准，而法官往往也根据自己的公平正义观念和社会阅历来确定合理的标准，加之“合理”本身就具有不确定性和主观性，标准的不统一将会导致合理预见规则的“不可预见性”，背离该规则的初衷。为了统一标准，理论上确认“具有一般社会经验和认识水平的一般人”作为预见之主体，实现主观标准的相对客观化，这就从观念上排除了那些“几乎不可能的后果以及绝对不会想到的事态走向[⑫]”作为消极损害的可能性。反常、极端条件下产生的消极损害，各国、各地区都在立法或者司法中予以排除。我国台湾地区“民法”第216条虽然扩大了消极损害（所失利益）的范围，但是将其限制为“依已定之计划、设备或其他特别情事可得预期之利益”，这里的“已定之计划、设备或其他情事”，可以理解为可预见规则的规范体现。在德国，能获得赔偿的消极损害须符合两个条件：其一，作为损害发生条件的侵权行为对于诉争损害发生概率产生了影响；其二，该条件并非是某些极端特殊的情形下才成为损害发生的条件。[⑬]本案中，江源电站所在地湖南省桂东县属于亚热带季风气候，按照一般人的认识水平，中国南方的1-4月正处在一年的枯水期，而且从江源电站提交的证据来看，丰水期为1-4月的情况也仅仅2016年出现，这是一种反常的偶然现象，已经超出了一般人的认识水平。对于一般人而言，只能根据地理常识预见降雨量的总体特征，不可能预见到局部地区的、反常的、极端的情况。因此，江源电站因2016年1-4月偶然处于丰水期“本应获得更多收益”的机会落空的损失，不应得到法律支持（意即，假设按照通常情况，江源电站2016年1-4月的营业收入为2万元，而由于2016年1-4月偶然处于丰水期，事后计算实际上收入可达到2.5万元，那么由于偶然的丰水期导致的5000元的“偶然”收入，不属于营业收入损失的赔偿范围）。

第二，预见之时间点应是消极损害发生前。对于合理预见消极损害结果发生的时间，应当是在该损害发生前。[⑭]如果受害人在损害发生之后，根据已经发生的事实确定了消极损害的范围，进而主张侵权行为人应当预见到该项损害，这是不合理的。因为对于损害后果的预测，必然是一种抽象的事前预测，属于主观认识范畴，而已发生的损害，属于客观事实范畴。如果在损害后果已经发生之后再回溯评价损害的“可预见性”，实际上是用事后评价代替事前预测，混淆了具体化的客观事实和一般化主观认识，同样会导致合理预见规则的“不可预见性”。本案中，江源电站根据以已经发生的“本应得”利益的损失为依据，主张侵权行为人全部赔偿营业收入损失，违背了可预见规则的时间要求，对于因高出历史（或者近几年）平均值的部分降水量产生的营业收入（即使可以确定）损失，不属于应获赔的营业收入范围。

二审判决承认了间接损害和消极损害的可赔偿性，明确了侵权行为与间接损害之间应适用相当因果关系原则而非必然因果关系原则，发挥了法官自由裁量权在消极损害难以确定之情形下的衡平作用。稍有缺憾的是，二审未考虑营业收入损失的可预见性，否定江源电站75 790.6元的损害赔偿主张的理由不够彻底和充分，法律理论和法律条文结合不够紧密。对此，湖南省高级人民法院在再审申诉审查的听证程序中向江源电站进行了详细释明，引导其理解判决背后的情理与法理，江源电站表示服判息讼，双方纠纷尘埃落定。 

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[①]童飞霜，湖南省高级人民法院研究室法官助理。

[②]本案一审：（2016）湘1027民初516号；二审：（2017）湘10民终943号；再审审查：（2017）湘民申3106号。

[③]具体可参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第450页；程啸：《侵权责任法》第二版，法律出版社，第225-227页。

[④]王利明：《侵权责任研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第385-386页。

[⑤] [德]埃尔文·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯：《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》第五版，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社，第27页。

[⑥]王泽鉴：《损害之概念及损害之分类》，载《月旦法学杂志》，2005年第9期。

[⑦]同注④。

[⑧] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版第1页。

[⑨]所谓定型化赔偿，是指从损害赔偿的社会妥当性和社会公众性出发，为损害确定固定标准和期限的赔偿原则。如我国人身损害赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金等都是采取定型化赔偿的原则。

[⑩]需说明的是，可预见性规则并不仅仅适用于消极损害的认定，鉴于结合本案的需要，本文仅从消极损害的角度论述可预见性规则。

[⑪] William L·Prosser：Handbook of the Law of Torts，West publishingCompany，at 252.

[⑫]  [德]埃尔文·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯：《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》第五版，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社，第208页。

[⑬]参见程啸：《侵权责任法》第二版，法律出版社，第225-227页。

[⑭]在相当因果关系中，可预见规则的时间点一般定在被诉侵权行为人实施侵权行为之时，但是笔者认为这仅仅是针对积极损害或者直接损害而言，由于间接损害和消极损害往往并没有伴随直接损害和积极损害同时发生，因此可预见规则适用于间接损害和消极损害时，可预见的时间点也应当相应延至损害发生之前。

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本期责编：焦冲

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