论冷冻胚胎的法律性质及处置原则 以宜兴冷冻胚胎继承案为切入点

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本文以2014年宜兴冷冻胚胎继承案的出现为背景和契机，从该案件中提出了两个需要解决的问题：第一，冷冻胚胎的法律性质；第二，冷冻胚胎处置中的规范原则。为了解释上述问题，笔者在介绍主要学说的基础上，从冷冻胚胎的生物性质，道德地位，社会和政策等外部因素以及法律制度本身包容性和体系性出发，对主体说、客体说和折中说进行分析，认为在我国现行法律制度下，冷冻胚胎的性质是物，但应受到法律的特别尊重，即对其处置方式做出特别限制。在定性的基础上，结合各国的具体实践，笔者为其处置列出了三项原则，即特别尊重、最后合意和利益衡量原则，并对于这三项原则的细节化适用做了简明的分析。

关键词

冷冻胚胎

法律性质 

特别尊重  

自1988年3月10日，我国首例试管婴儿诞生以来，人类辅助生殖技术在我国得到了广泛的应用。随之而来的是相关医疗机构的遍地开花，以及存在于各机构中冷冻胚胎的爆发式增长。广泛的实践必然带来大量争议，2013年首例单方制造“试管婴儿”产生的抚养权纠纷见报。2014年，全国首例冷冻胚胎继承案二审宣判，认定冷冻胚胎由死亡夫妻双方父母共同监管处置。可以预见，随着人工辅助生殖技术的普遍应用，更为复杂的纠纷将陆续出现。

笔者以宜兴冷冻胚胎继承案为引，望能在各国研究成果基础之上，结合我国的风土人情，试图解释胚胎的法律性质，提出对胚胎的处置原则，以期有益于司法实践相关难题的攻克和解决。

一、案情回顾与问题的提出

2012年8月，沈某和刘某因原发性不孕症，要求在南京鼓楼医院施行体外受精—胚胎移植助孕手术。在治疗过程中，医院共取得13枚受精卵，并于当天冷冻了4枚受精胚胎。2013年3月20日，沈某和刘某因车祸死亡，4枚受精胚胎仍在南京鼓楼医院生殖中心保存。

原告沈某某、邵某某认为根据法律规定和风俗习惯，胚胎的监管权和处置权应由其行使，起诉至宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院），要求判如所请。审理中，宜兴法院将南京鼓楼医院追加为第三人。2014年5月15日，宜兴法院作出一审法院判决，认定胚胎是“含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承标的”。

双方当事人均不服一审判决，上诉至无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）。无锡中院认为本案的焦点是涉案胚胎监管权和处置权的行使，考虑到伦理和情感因素，认为胚胎具有潜在的生命特质，包含两个家族的遗传信息，具有生命伦理上的密切关联性，并承载着哀思寄托、精神慰藉和情感抚慰等人格利益。另一个关键理由是法院认为胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。据此，2014年9月17日，无锡中院做出终审判决，将4枚冷冻胚胎交由原被告共同监管和处置。

在上述案件中，宜兴法院和无锡中院都考虑到了冷冻胚胎的特殊利益，虽在措辞上有所不同，但均旨在强调对冷冻胚胎的特别尊重和保护。虽然案件的判决结果能够解决本案当事人的矛盾，但该案却将一系列问题推到了我们眼前：冷冻胚胎的法律性质如何界定，对冷冻胚胎的处置应当遵循哪些原则，法院在此类问题上应遵循何种裁判思路？

二、冷冻胚胎存在的必然性及其准确定义

（一）冷冻胚胎是体外受精技术的必然产物

我国2001年《人类辅助生殖技术管理办法》第24条规定：“本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和IVF技术及其各种衍生技术。”冷冻胚胎案中沈某和刘某采取的“体外授精—胚胎移植”（以下简称为“IVF”）技术，因为适用范围广泛，自首位“试管婴儿”Louise Brown在20世纪70年代诞生于英国以来，经过近40年的发展，已经成为世界上运用范围最广，使用频率最高的人类辅助生殖技术。

IVF手术是一个持续的过程，通常可分为如下几个步骤：首先，对卵子提供者进行药物注射，使卵巢在人工激素刺激下一次性分泌12-25枚卵子，并通过侵入性手术将卵子取出备用；其次，在卵子取出后12-24小时内注入丈夫或第三人的精子，并在体外培养皿中人工完成授精过程；最后，待受精卵发育到分裂成4至8个细胞阶段，即在受精后48-72小时内，一次性向子宫植入3-5枚受精卵，使其自然着床并进入妊娠阶段，剩余的受精卵则冷冻起来以备下一轮植入之用。

对剩余胚胎的冷冻保存是IVF技术作为治疗手段发展的必然结果，这一选择是根据治疗成功率、手术可操作性和经济性等多方面考虑的结果。将剩余胚胎冷冻，首先可以保证每轮均植入适量胚胎，提高单次受孕机会，降低多胎风险；其次便于自由控制植入时间，选择最佳受孕时机以提高成功受孕的几率；再次可以避免植入失败后重复取卵的环节，从而降低经济成本，提高时间效率，防止对受术女性的二次伤害；最后从人伦关怀出发，冷冻保存可以延长受术者思考如何处置剩余胚胎的时间，使权利人更为审慎地做出最有利于自身的决定。

（二）冷冻胚胎的定义和内涵

从生物科学的角度来看，受精并非瞬时完成而是一个持续的过程。在精子注入卵子的数小时内，包含独特基因组的细胞逐渐形成。三日之后，胚胎干细胞开始分裂，由一生二，二生四，并依次继续。处于分裂过程中的受精卵被称为“准胎胚”或“早期胚胎”（early embryo），此时也是最适宜冷冻的生物状态。

然而，法学家并未接受前述生物性定义，而是将生命形态粗略地分为“胚胎（embryo）胎儿（fetus）新生儿（new born）”三个阶段，并不再将受精卵产生到着床这一阶段与着床之后的进一步发育阶段进行区分，统称为胚胎（embryo）。我国法学家则是连三阶段也少有提及，多与宜兴冷冻胚胎继承案的表述一致，一概称之为“冷冻胚胎”，而即使在同一文中冷冻胚胎的内涵也在不停变化，或指准胎胚，或指胚胎，甚至有时还包括胎儿。仔细考校，上述概念在性质上相去甚远，在某些关键节点上更是有质的区别（留待后文详述），实不可一语蔽之。为了论述的严谨性和逻辑性，本文中将胚胎定义为：自受精之时至植入前，尚处于细胞分裂阶段，适于冷冻或直接植入的受精卵或准胎胚，处于实际冷冻状态的前述胚胎，则为冷冻胚胎。

三、冷冻胚胎的法律性质

提到冷冻胚胎的法律性质，学者几乎不约而同地将其等同于这样一系列问题：冷冻胚胎是主体还是客体？是人还是物？或是不能归于任何一类的特殊存在？对此问题的讨论逻辑建立在人类发展过程中对自身主体性认识所形成的“主体客体”二分理论的基础上，而主客二分更是构成了法学理论和制度的逻辑起点和理论基础。

（一）有关冷冻胚胎法律性质的主要学说

在主客二分的指导思想下，法学理论界对胚胎的定性很自然地分为三种流派，主体说、客体说和折中说。

主体说认为 “生命始于受精”,将胚胎视为利益主体或生命象征，具有生命权（right to life），故而应获得人应享有的全部权利并受到同等程度的保护。明文将胚胎规定为法律主体的国家不多，仅有意大利和南美洲诸国，其在法律中直接将胚胎认定为权利主体，亦有个别国家将胚胎拟制为社团法人。更多持主体说观点的国家和地区如美国新墨西哥州和西班牙则通过冷冻胚胎强制植入等一系列规定，在事实和制度上将胚胎作为主体来保护。

客体说是在对主体说的反对中发展而来，按照对主体说所持理由接受程度的不同，客体说初步可以分为财产说和特殊物说两个派别。财产说主张冷冻胚胎是配子（精子及/或卵子）提供者的财产，可以被自由处置，甚至可以有偿转让。但该观点在法院于1989年York诉Jones案中将冷冻胚胎定性为保管物之后，因这一过于自由的观点遭到了民众的强烈反感，故各国对该观点多持谨慎态度。特殊物说则认为冷冻胚胎的本质是物，但同时因自身的特殊性而应受到特别尊重（special respect），即在适用财产法时需要受到一定的限制。虽然特别尊重的程度和应受到限制的范围在持客体说的学者中众说纷纭，但总体而言，这种特别尊重和限制的立场在很大程度上减缓了民众对将胚胎定性为物会否导致人类尊严减损等诸多问题的担忧。

折中说认为胚胎非人非物，处于主客体之间的过渡地位或是中间状态。该观点在我国支持者甚众，学者在论述中大量引用美国田纳西最高法院在Davis诉Davis一案中的观点，认为“胚胎既不是财产，也不是人，而是因其具有发展成为人的潜力而应受到特别尊重的中间类别。”

（二）冷冻胚胎的生物特性对法律定性的影响

冷冻胚胎定性遇到的第一个分歧点在于，冷冻胚胎与“活着的人”之间有无本质区别。只有冷冻胚胎被认定为与“活着的人”应受到基本相同的保护，才存在能够成为法律上主体的可能性。

1.人工辅助生殖技术中冷冻胚胎的生物特性

如前所述，受精卵在经过十余天的发展之后，已经形成了包含独特和唯一基因序列的一簇细胞，它继承了配子提供者的生物密码，却又不同于配子提供者的自身基因，甚至不能被称为个体。据Warnock报告显示，至少到受精后第12周，在神经细胞发育，出现脑皮层放电现象之后，个体才具有了自由意志等人之核心价值的生物基础。而在被植入母体之前，冷冻胚胎不存在任何成为“活着的人”的可能性。

从IVF手术过程来看，从体外受精到人工着床再到妊娠分娩的成功可能性很小，而越往前的阶段，成功率就越低。保守估计，从受精卵发育到准胎胚的成功率仅有10%，而在胚胎植入这一阶段，就有30%-40%已经成功发育的准胎胚被弃置不用。冷冻胚胎必须经过人工着床才有可能在体内发育至下一阶段，正如法国国家伦理咨询委员会［前］会长Didier Sicard所说：“子宫中的胚胎与体外的受精卵有巨大的区别……［它］仅有成为人的可能性，并不是潜在的人类生命。”

2.冷冻胚胎的生物特性对法律定性的影响

笔者认为，在上述生物特性的基础上，对冷冻胚胎的定性至少应注意：

第一，胚胎虽具有基因的独特性和唯一性，但这些特性并不能必然推论出胚胎是人，更不能推导出应将胚胎作为主体来保护的结论。一方面，基因的独特和唯一性并非构成主体的必要条件，同卵双生子很难被认为具有基因的独特性，但双生子毫无疑问是法律意义下的权利主体；另一方面，受精卵发育为胚胎的具体数量具有不确定性，该不确定性则为主体认定带来了障碍，因为在该阶段，胚胎未来是“个体”还是“群体”甚至无法确定。

第二，胚胎具有发展成人类生命的潜力，但正如种子不同于树木，这种潜力与确定“活着的人”不可混为一谈。胚胎自身并没有意识和感觉，不能拥有自然人所拥有的利益（包括维持生命的利益）。退言之，“人的自然属性虽是生物人的本质，但并不是指纯粹的自然生理现象，而是人在社会行为中或具有社会意义的行为中的自然本质”。现代法律对人的保护是因其拥有交流、体验和感受的能力，有独立人格和自我意识，而冷冻胚胎的生物特性就决定了冷冻胚胎不可能满足自然人作为法律主体的条件。

第三，冷冻胚胎发育成人不是自然和必然的过程，而需要人工和外力的协助。只有在冷冻胚胎被成功植入母体之后，冷冻胚胎成为“人”在理论上的可能性才变成实际中的可能性。尚未被植入的冷冻胚胎自身没有任何发育成“人”的可能，冷冻胚胎与“人”之间的关系并不像大多数人所认为的那么密切和不可分割。

基于上述分析，胚胎的生物特征可以否定主体说中认为胚胎自身享有利益的观点，但其基因的独特性和唯一性，以及具有的生命潜力为冷冻胚胎应受到特别尊重的观点提供了基础支撑。

（三）冷冻胚胎的道德地位对法律定性的影响

虽然冷冻胚胎具有生命潜力，但基于对“生命应从何时开始受到保护”这一问题的不同观点，亦存在 “保护从生命开始之时”和“保护程度逐级提升”两种不同立场。前者无疑为主体说提供了绝佳的证据，但后者在近年来却逐渐成为学界主流观点，并源源不断地为非主体说提供着理论支撑，即胚胎和胎儿、新生儿在伦理上应当受到不同程度的保护，而不用一概视为主体进行同等程度的保护。但这两种立场亦存在共同点，均认可胚胎所包含的象征价值和生命潜力的重要性。

笔者认为，冷冻胚胎在道德上的重要性并不能当然得出冷冻胚胎应被认定为法律上权利主体的结论，理由如下：

首先，从道德和法律的关系而言，“虽然法律与道德之间存在着许多各种各样的偶然性连接，但是在‘内容’上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系”。故即使冷冻胚胎享有与自然人同样的道德地位，也不意味着二者的法律地位相同。

其次，从法律制定的角度来看，权利与义务才是法律关注的焦点，法律规则在制定时不应过多地考虑道德规范，而应“独立于法律的道德评价之外”。冷冻胚胎本身不会实际发生任何权利义务关系，并没有被拟制为主体的必要性；同理，即使法学家主张完全自由地处置胚胎会在道德上饱受抨击，也不能必然否定此种法律制度的可行性。

最后，冷冻胚胎不被认定为主体并不会冲击现有道德观念和伦理秩序。这种定性并不必然导致人格尊严的减损，对人之价值的尊重大可体现在规则适用层面，例如在处置胚胎时，通过制定规则去禁止冷冻胚胎的有偿转让，避免其他处分方式对人格尊严的贬损。上述规则适用中的限制规定也在客体说和折中说两种观点中能够基本达成共识。

（四）社会、政策等外部因素对冷冻胚胎定性的影响

虽然冷冻胚胎的生物特征和道德地位是冷冻胚胎法律性质的论述起点，但这两点远不足以影响到对其性质的认定，尚需要更多地受到社会、政策等外部因素的影响。而因IVF技术本身涉及领域的广泛性，以及家庭在社会中的重要地位，冷冻胚胎的定性是多方利益的博弈和平衡，现就最主要的几点进行简要分析。

1.个体的生育自由

法律的根本目的之一在于保护个体的自由不受侵犯，而生育自由无疑是自由的应有之义和重要组成部分。而是否孕育子女完全属于私人生活的范畴，甚少会妨碍到他人权益，应当受到最为充分的保护。每一个个体，不论种族、民族、性别、性取向、婚姻状况、身体健康程度，均应能够选择通过IVF技术获得自己的生物后代。在充分保障自由的国家和地区，母亲的生育自由完全凌驾于冷冻胚胎的“权利”之上，任何对冷冻胚胎强制植入的要求都被认为是对母亲的侵犯。

2.家庭和儿童的利益

一方面，IVF手术过程中冷冻胚胎的产生是治疗不孕不育的“副产品”，这一需求是个体对和睦家庭的追求，也是三角家庭这一传统模式持续发生影响的结果，尤其在我国IVF手术中仅面向不育夫妇开放的情况下，整个IVF过程均以父母双方的利益和意志为主，胚胎完全作为治疗对象而存在；另一方面，通过IVF手术诞生的儿童被要求受到儿童利益最大化原则的保护，如英国《人类受精和胚胎法案》原则之一即“任何因为IVF技术手段诞生的儿童之福利均具有根本上的重要意义”，这种要求也就产生了在父母关系破裂等情况下是否应该继续植入的疑问。

3.社会秩序与伦理价值

将新事物对现有社会和伦理秩序产生的冲击降至最低是一切新事物推广的必然要求，故而在对胚胎处置的限制程度就显得尤为重要。如过冷冻胚胎可以被自由处分，大多人在情感和道德上都难以接受，会导致对人格商品化的担忧，甚至会促发代孕乱象，引起辈分和血统的混乱，产生近亲婚姻，增加基因病史的发病率等一系列严重问题。如胚胎被认定为主体，势必禁止因科研等原因销毁冷冻胚胎，从而给保存机构和医疗机构带来巨大的商业、道德和法律风险。而其他大量可预见的纠纷产生亦不利于社会秩序的稳定，对冷冻胚胎的保护与因此对人之权利的限制的博弈在特定情形下会造成新的伦理困境。由此可见，社会秩序与伦理对冷冻胚胎处置的适度限制性要求，必然也会体现在对冷冻胚胎的定性之中。

4.经济效益

随着冷冻保存的普遍实践，有经济学家指出对受术胚胎的冷冻会造成人力物力的浪费，徒增经济成本。从社会效益来看，大量的司法和科研资源会被浪费在冷冻胚胎的处置之上，有学者因此主张禁止对手术过程中的剩余胚胎进行冷冻以减少成本。我国作为发展中国家，社会资源与庞大人口基数相较本就不足，冷冻胚胎主体化要求新增的保存和植入成本而对劳动力、公共资源乃至金钱的耗费，以及因此可能产生的法律纠纷对司法系统造成的压力，均不符合经济效益。

5.公共政策

冷冻胚胎因与人有关从而天然地与一系列公共政策由其是人口政策相关联，将胚胎视为主体而要求冷冻胚胎被强制植入母体，无疑利于缓解多数发达国家的人口不足现状。同时，人口、公共设施、社会福利、卫生、医疗、税收等诸多领域也将因胚胎这一新主体的引入而进行相应的调整。就我国而言，二胎政策虽然已经放开，人口红利优势逐渐丧失，但我国巨大的总人口压力并未得到缓解，如将冷冻胚胎视为主体不仅会大幅增加绝对人口数量，也无任何实益，更不利于相关政策的制定和推行。

6.宗教影响与民族历史传统

宗教对于冷冻胚胎定性的影响是区域性的，在特定区域内却起着极其重要和深远的影响。意大利颁布的《医学辅助生殖规范》明确了胚胎的主体地位，该规范被很多学者认为是“受到了梵蒂冈和天主教的影响”。美国对冷冻胚胎保护程度最高的新墨西哥州，也有广泛而坚实的天主教群众基础。除了宗教之外，民族和历史传统也影响着一国对冷冻胚胎法律性质的确定，德国就是典型的例子。由于纳粹德国血统优生计划的历史，德国对可能悖于人类尊严的任何进步技术均保持过度怀疑和极为谨慎的态度，故德国《胚胎保护法》对胚胎处置的严格限制并非基于对胚胎主体性的尊重，而是旨在防止违反人道主义之历史的重演。

对我国而言，因为长久主张无神论且缺少基督教的传统基础，几千年的历史传统（或曰文化积弊）并未滋养出任何尊重出生前生命的习俗，反之因人口基数巨大和重男轻女思想的盛行，流产和溺婴的行为直到现代社会仍广泛存在，故我国并不存在支持主体说的社会基础和文化传统。

（五）法律制度对冷冻胚胎定性的决定作用

冷冻胚胎法律性质的确定在法律制度上要解决两个方面的问题：一是法律制度本身的包容性，审视冷冻胚胎能否被现行法律概念所涵盖，可否被纳入现行法律体系之下；二是冷冻胚胎法律性质确定之后是否会影响法律体系的一致性和连贯性，能否与现有规则顺利衔接。从上述两个角度出发，在民法主客二分的法律逻辑基础上，笔者对目前主要三大学说简要分析如下：

1.冷冻胚胎不符合现行法律框架下权利主体的内涵

在实证主义和理性法的指导下，各国对法律上的人达成这样的共识：自然人只有在民法社会中享受确定的权利时，才可以称为人。而“享有权利能力的，即为权利主体”。为了明确权利主体的范围，法律需要对何时成为“法律上的人”作出明确规定。至少在现行各国的立法框架内，人的主体性以“出生”为前提，这种公认的出生标准主要包括两项构成要件：其一为“出”，未脱离母体的胎儿之人格为母体所吸纳；其二为“生”，脱离之时未存活之胎儿不能构成出生。

因此，不难得出这样的推论：冷冻胚胎在最大程度上也仅是“潜在”而并非“实际存在”的人。冷冻胚胎并不具备法律之所以将“人”规定为“主体”的本质特征 “自我意识、理智和自我决断”。14天左右的准胎胚没有理性和自由意志可言，它不享有利益，更谈不上通过行使权利去获得利益，仅有的象征性人格尊严并不足以要求法律将其作为拟制主体来保护。

此外，从主体论对法制度的影响来看，其波及范围不可谓不广：第一，对权利能力起始时点的认定在逻辑上要求前移到植入，甚至是受精之时；第二，就生育制度和家庭领域而言，胚胎主体化必然伴随着对IVF技术和配套处置措施的严格限制，亦将直接导致对堕胎、代孕、配子捐赠等行为的禁止；第三，对收养法中被收养人的范围，继承法中应继份制度的设计，婚姻法中离婚分割以及子女监护等问题均因胚胎视为主体而需进行相应的调整；第四，除了民法之外的领域，如刑法中对人身伤害的定义亦将随之变更。

可以说，将冷冻胚胎认定为主体会牵一发而动全身，变更法律制度的成本和最终效果并不相符，仅考虑这一变化给医疗机构和保存机构带来的法律风险以及对IVF技术本身应用的影响，对主体的定性就不得不三思而后行。

2.冷冻胚胎满足实证法对物的定义和规范

在人物二分的基本框架下，在将冷冻胚胎定性为“人”存在诸多障碍的情况下，自然转向为将其定性为“物”的可行性论证。民法对“物”之内涵的界定，虽无标准的统一表述，却不存在实质分歧。王泽鉴教授认为大陆法系对物的定义“实质内容殆属一致，分四点言之：1.物不包括人的身体，人的身体为人格所附，不能为物；2.物须为吾人所能支配……3.物必须独立为一体，能满足吾人社会生活的需要；4.有疑问的是有体物、无体物与自然力……”依此说法，凡是人之身体之外，可独立为人所支配的可用有体形态，均可成为民法上的物。而就英美法系的实践和判例而言，物是一个类别概念，包含着对物拥有权利之人排除他人占有、收益和处分某物的内涵，在未对其进行特别限制时，物可以被理解为包括义务、权力、无形财产和身体部分（physical things）。依据上述，无论是大陆法系抑或英美法系，冷冻胚胎均当然地符合物的内涵，亦即客体说在法律逻辑上并不存在实质障碍。

而从将冷冻胚胎认定为客体对法律制度的影响角度分析，以我国为例，成文法中并无对物的定义，将冷冻胚胎认定为物在现行法律体系中仅是法律解释层面的问题，并不会涉及到关键条文的改动或补正，更不会对现行法的体例和架构造成影响。如将冷冻胚胎定性为物，依据《物权法》的规定须在冷冻胚胎之上成立包含占有、使用、收益、处分等权能的排他性物权。然而，依据前述生物、道德乃至社会政策等外部因素，就要求对该物权进行种种限制，如禁止有偿转让或对其他处置方式（如保存、植入、筛选、无偿捐赠、科研以及销毁）进行限制。然而，对部分权能的限制不妨碍物权的成立，这种限制在实践中亦有先例（如土地）。可以说，将胚胎定性为物在现行法律体系上不存在任何障碍，并能与现行规定实现较好的契合。

3.折中说的制度价值分析

折中说和客体说基本持同样的理由和观点，都在否认冷冻胚胎主体性的同时，要求对其特别尊重。国内的学者对于折中说的偏爱，一定程度上受到了英美法系对折中说推崇备至的误导。需要解释的是，就英美法系而言，对胚胎“非人非物”的折中共识是判例法传统的产物，更是司法谦抑性、务实性和灵活性的要求。表述的模糊性赋予法院巨大的灵活性和自由，使法院有权适用财产法而不至于招致公众的不满。而英美学者在论及冷冻胚胎定性之时称“［对冷冻胚胎的性质认定］虽然存在三种观点，但是法律分析不能集中在折中说这一主张上，因为对冷冻胚胎的分析应当立足于现行法律。没有第三种分类，因此，法分析必须致力于回答胚胎是生命还是财产”。

更重要的理由是，因承继了大陆法系的传统，我国学者更多立足于冷冻胚胎自身属性，通过类比和分析的方式对其进行定性。随着社会和科技的发展，早已出现了许多具有争议的“物”，如身体、器官、血液、动物、尸体等。在这一过程中，不少学者提出要突破非人即物的二分体系，将上述这些新事物集合起来保护。冷冻胚胎因包含生命潜力和人类尊严，被致力于打破传统的学者视为绝佳的契机而大力主张，以至于忽略了在主客二分架构下的深度分析。笔者认为，新事物的出现是一个必然的过程，法律解释才是保持法制度活力的主要途径，跳过这一步而直欲打破基础架构的做法并不可取。

本质上，折中说和客体说殊途同归，均探求如何在现有规则下实现对冷冻胚胎的处置限制。不同点在于，折中说是对适用方法的规则解释，即划定主客体规则的适用情形，而客体说则以物法为一般规则，例外地排除部分条款的适用。故而笔者认为，折中说或是技术上可行的方案，但绝非最优的方案。

四、对冷冻胚胎的处置原则

正如前述，在我国目前的法律架构上，将冷冻胚胎定性为特殊物具有理论基础和实践操作性。需要解决的问题是，在适用物法的一般原则下，如何体现对冷冻胚胎的特殊尊重，亦即冷冻胚胎在处置时应当受到哪些限制。

笔者认为，对冷冻胚胎的特殊尊重应当在主客体二者之间关系中得到实现。权利人对冷冻胚胎的自由处置是法律限制下的私人自治范围，是在遵守公序良俗要求之下对夫妻双方合意的尊重和利益衡量的结果。司法在面对实践中存在的冷冻胚胎处置问题中，兼顾胚胎的法律性质和特殊保护，须依次适用三个原则：特别尊重原则、共同合意原则和利益衡量原则。

（一）对冷冻胚胎的特别尊重原则

特别尊重体现在对冷冻胚胎的处置限制之上，即要求权利人在处置之时避免无故地减损胚胎所包含的人类尊严和伦理价值。按照近代民法的观点，对物成立的所有权作为绝对权，应当受到完全的保护。然而，自19世纪中叶以来，开始“承认存在着为社会利益而限制所有权的必要”，这种限制包括私人利益和公共利益。特别尊重原则对冷冻胚胎处置方式的限制更多源于后者，它可以视为公序良俗原则在该领域的细化，某些处置行为将因违反该原则而受到无效的法律评价。

1.禁止冷冻胚胎的有偿转让

因违反特别尊重原则而无效的典型的行为即对冷冻胚胎的有偿转让。我国对此有明确的禁止性规范，《人类辅助生殖技术管理办法》规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”。虽然该办法是卫生部的部门规章，法律位阶较低且不属于民法领域，但亦可佐证我国目前实践已经对该原则持赞同态度。这一态度在宜兴冷冻胚胎继承案中也有明确体现。由此可合理推断，与物的交换价值相关的制度在冷冻胚胎上亦不适用，如禁止在冷冻胚胎上设立担保物权。然而，法律对胚胎特别尊重的体现并非仅限于此，法律对可能有损于冷冻胚胎的人格尊严和象征意义之行为亦持谨慎态度，予以特别注意并进行必要限制。

2.冷冻胚胎用于科研的法律限制

特别尊重并不意味着所有对冷冻胚胎的研究都应被禁止。一个可行的判断标准是：第一，冷冻胚胎会否因此受有损害之虞；第二，是否缺少研究价值或毫无必要以至会减损冷冻胚胎象征的人的尊严。按此标准判断，IVF过程中对植入前冷冻胚胎的扫描和勘测，可以保证被植入胚胎的健康，有利于提高手术的成功率。因此，在不因性别、种族等因素做出筛选的前提下，单以健康与否为判断标准所做的扫描可以被允许。而实践中广泛存在的用受赠冷冻胚胎进行科研的行为，引起可以提高IVF技术水平，提高计生效率，认识基因缺陷，监测和治疗癌症等，只要无明显减损人类尊严的情况，大多应可进行。

另须注意，科研用冷冻胚胎可能已超过保存期限或即将被销毁，但不能因此就对该种冷冻胚胎的科研手段和目的不加以限制。显著违反道德伦理的研究，如跨物种胚胎培育，动物代孕，克隆等应被严格禁止。同时，须禁止因科研目的制造胚胎，因为制造行为本身就违反了“人是目的”这一根本价值。

3.冷冻胚胎作为遗产在继承法上的处置限制

冷冻胚胎系法律上的物，在权利人死亡时自然会发生继承。然而，相较于被继承人而言，继承而来的冷冻胚胎所包含的权能必将受到进一步的限缩，继承人所继承的胚胎中仅剩下与原权利人的人格权无关的部分，如支付费用以使冷冻胚胎被继续保存，再如将冷冻胚胎捐赠给医疗机构用于科研或决定销毁。在权利人未明确授权的情况下，（配偶以外的）继承人无权将冷冻胚胎植入自己或他人体内以孕育死者的子女，亦无权将胚胎捐赠给其他个人。此限制的理由是植入行为系原权利人专属的人身权利，与人格相关的权利随着个体的死亡永久消失，不复存在的权利自然无法成为继承的标的。

一个特殊的情况是，在夫妻一方死亡之时，首先需要考虑的是夫妻双方的冷冻胚胎可否视为死者的可继承财产。如果对共有财产制不做调整，在我国现有继承制度下，夫妻双方的冷冻胚胎可能被存活配偶及死者的父母共同所有，这种结果实质上不利于对受术双方权益的保护。因此，有必要将数枚冷冻胚胎视为一个不可分割的整体，在夫妻一方死亡时，生存之配偶自动成为剩余冷冻胚胎唯一的权利人，暂不发生冷冻胚胎的继承，以避免出现无关之人共有冷冻胚胎的情形。生存之配偶作为权利人，可以全权选择如何处置冷冻胚胎，包括植入、保存、捐赠或销毁等。然而，在我国禁止代孕的政策背景下，由单方决定的植入可能仅会发生在夫之一方死亡的情形。

（二）最后合意原则

对胚胎特别尊重的根源是胚胎在生物和道德上的特殊性。在法律对转让、科研等处置方式进行限制的前提下，个人如何处置冷冻胚胎，则是私人自治的领域。配子提供者作为冷冻胚胎的原权利人，对其配子产生的冷冻胚胎拥有绝对的处置权。在理想的情况下，配子提供者双方基于共同的意思表示，在不违反法律限制的前提下，有权共同决定冷冻胚胎的植入、保存、销毁等事宜。

然而，单纯强调尊重原权利人的合意并不具有实践中的可操作性，司法审判中尚需明确合意达成主体、最终有效合意时间认定以及合意可否撤销的问题。具体分析如下：

1.达成合意的主体：预期成为父母者

预期成为父母者是冷冻胚胎最终的权利人，且不论配子来源如何，夫妻双方对于冷冻胚胎均享有平等的处置权。绝大多数情况下，IVF手术过程中创造的冷冻胚胎之精卵来自于受术夫妻双方，此时配子提供者双方与预期成为父母者重合，其当然拥有对胚胎的所有权，成为胚胎的原权利人。

较为复杂的是异质人工体外受精的情形，此时预期成为父母者代替配子提供者成为权利人系基于下列理由：第一，在各国匿名捐赠配子的制度背景下，配子提供者捐赠配子的行为就意味着对相关权利的放弃，预期成为父母者原始取得配子发育而来的胚胎之处置权。第二，无论IVF手术的方式如何，冷冻胚胎均是基于预期成为父母者双方想要增添家庭成员的共同意愿而被创造，夫妻双方对使用（一方与）他人精卵受孕的方式共享利益共担风险。因此，在使用夫妻一方配子与他人配子创造冷冻胚胎时，配子提供者与非配子提供者对冷冻胚胎享有同等的权利。在Litowitz诉Litowitz一案中，最高法院就推翻了上诉法院以丈夫是冷冻胚胎的生物父亲，而妻子并未提供卵子创造胚胎为由将剩余胚胎判归丈夫所有的判决，认为夫妻双方对胚胎享有同等的权利。

2.有效合意的时间：截止至实际处置冷冻胚胎之时

权利人何时达成处置胚胎的合意方为有效，学界对此有不同的观点。最主要的分歧在于，事前的合意是否持续有效，亦即在合意达成后、实际处置前，权利人是否可以撤回之前的意思表示，从而使之前合意达成的处置选择无效。对这一问题的回答，实际上反映着民法对家庭领域特殊性的认可程度。

（1）合同模式：事前承诺必须履行

20世纪末以来，医疗机构在治疗之初便通过与夫妻双方签订合同的方式对未来特定情形如何处置剩余胚胎进行约定，这一做法越来越得到学界和实践的肯定。John. A. Robertson教授作为这一观点的领军人物，提出了“事前承诺策略”（pre-commitment strategies），认为“某人有充分理由认为自己在A时点的生育自由比之后在B时点因为生育子女导致的‘自由损失’风险更加重要，并因此做出事前承诺以进行IVF手术。只要权利人充分了解行为的法律效力，基于自由意志进行了承诺，在B时点［争议情形出现之日］该承诺就有充分理由被执行。”

该策略是将冷冻胚胎作为客体，完全适用财产法规则进行调整的结果。在与生育和家庭相关的领域完全接受合同法的基本理念，背后反映出国家对干涉私人领域的谨慎态度。正如合同模式的拥护者所言，事前的合同为各方当事人提供了对未来行为的预测和指导，“即使在［合同签订］之后，当事人的想法发生了变化，他仍受到先前合同义务的约束”。事前合同得以被有效地遵守，无疑可以实现效率的最大化。

英美国家早期的法院判例也支持了这一观点。Kass诉Kass一案中，纽约州上诉法院表明立场要尊重当事人在争议发生前的意思表示，充分肯定了事前承诺的指导作用。他们认为“在尽可能的程度上，应该是胚胎的创造者（而非国家或法院）通过自己的在前指示对［冷冻胚胎处置］这一对当事人生活事关重大的问题作出决定。”

（2）对合同模式的修正：最后合意原则

减少国家干预私人生活作为现代民法的巨大进步，在财产法领域中自应充分贯彻。但通过IVF手术孕育子女与自然生殖并无本质区别，夫妻双方对冷冻胚胎的处置争议具有人身性质，而既存婚姻关系和潜在亲子关系具有强烈的家庭法色彩，在家庭领域中的很多问题均需要国家的主动作为。

合同模式最大的问题在于，用“契约必须严守”的单一规则来解决胚胎处置的复杂问题，很多时候“未充分保护到与冷冻胚胎相关的个人和社会利益”。第一，冷冻胚胎的处置（尤其是植入决定）与人身利益密切相关，个人有权基于真正的意愿、价值和信念做出决定，一般情况下某人最后的决定更能反映对胚胎处置的真实想法。第二，适用合同模式的基本预设是，个人有能力对未来是否生育子女等问题做出不可反悔的事前决定，但从心理学和生理学上来看这种假设并不成立。在生儿育女这种对人生影响重大的问题上，个体态度往往暧昧和反复，不可反悔的要求对普通人来说过于严苛。第三，事前合同必须履行也就是要求，在婚姻关系破裂之后，夫妻双方基于婚姻存续基础所做的决定仍有约束力。这种硬性要求无疑会损害关于家庭、生育和基因纽带力量的重要价值，即便是从子女的角度出发，出生在单亲或是被生父/母拒绝的家庭不符合儿童利益最大化，且在抚养问题上还将有系列的后续纠纷。第四，在实践操作中，即使要求当事人遵守合同约定，因为人身行为的不可强制执行性，合同模式的实际效果也会大打折扣。

考虑到冷冻胚胎处置问题在家庭和生育问题上的特殊性，对合同模式必须进行修正，以更好地保护个人和家庭的利益。最后合意要求在实际处置冷冻胚胎之前，权利人均可以撤销先前的意思表示，应得到执行和尊重的约定是在最后一刻仍持续有效的合意。该原则强调权利人在某处置行为实际发生前的明确否认将优于双方的事前承诺，即要求双方真正在对冷冻胚胎做出处置前的最后时刻仍存在有效的合意。

当然，最后合意优先不意味着事前合同没有意义。在没有产生事后异议的时候，事前合同仍对各方行为具有指导和预测作用。在实践中，此类合同当事人通常为医疗机构和夫妻双方共同签订，除了胚胎处置条款之外，还包含夫妻双方与医疗机构之间的权利义务。若权利人对合意的变更影响到医疗机构的义务履行，医疗机构应当充分尊重和配合，并在权利人达成新的合意之前保持冷冻胚胎处于冷冻保存的状态。为了减少争议，可从在事前合同中增设下列条款：第一，一方撤回之前意思表示的，由其承担医疗机构因冷冻胚胎处置方式改变而产生的额外支出；第二，参照合同法中的违约制度，为一方撤回之前意思表示的行为约定补偿金，并可要求撤回一方负担另一方因此所受的损失。

（三）利益衡量原则

理想状态下，权利人在特别尊重原则的限制范围内通过不断形成的有效合意达成对冷冻胚胎的实际处置行为。然而，司法审判面临的争议和需处置的问题均是在无法达成合意的情形下产生。各国多 “并不将合意作为使用或处置前胚胎的前提性要求……如果当事人对胚胎处置出现不一致……，必须评估双方的利益。”

首先要明确的是，在冷冻胚胎被创造之初，夫妻双方对冷冻胚胎的权利份额均等。因为不论IVF手术中对双方实质损害的差别这种差别实际是由男女生理结构差异决定男女双方对冷冻胚胎的基因重要性均等。因此，在夫妻双方对冷冻胚胎初始权利相同的情况下，利益衡量原则的适用时点应是争议发生之时。

1.植入还是销毁：利益衡量原则的类型化分析

夫妻双方对冷冻胚胎处置的一切争议，归根结底均是在夫妻双方感情破裂之时对于是否植入系争胚胎的争议。通过对各国现有的司法判例进行梳理，此类争议主要分为两类。

第一，夫妻双方未对系争事项达成过合意，在最后处置时无法达成一致。最典型的是Davis诉Davis一案，这对夫妇在手术之时未约定婚姻破裂时如何处理冷冻胚胎，离婚时男方拒绝女方要求继续植入和之后要求捐赠给其他不育夫妇用以植入的要求。经过几次上诉，田纳西法院在终审中支持了男方的请求。随着事前合同签署的规范化和普及，此类案件在实践中出现的概率越来越少。

第二，夫妻双方对系争事项的事前约定因一方反悔而无法履行，又无法达成新的合意而产生争议，此类案件尤为常见。如Kass诉Kass一案中，双方约定如离婚时双方对胚胎处置方式存在分歧，就将剩余胚胎进行科研捐赠。但离婚时妻子反悔并主张植入剩余胚胎。再如A.Z.诉B.Z.一案中，双方约定离婚时胚胎由女方植入，但之后男方反对女方的植入行为。又如J.B.诉M.B.一案中，事先合同约定婚姻破裂后生育胚胎不用于植入，但离婚时丈夫要求通过代孕植入剩余胚胎。

上述情况下也存在一些较为特殊的争议案件。如Evans诉Amicus Healthcare Ltd，UK系列案件，未婚男女因为保障女方生育权利签订保存冷冻胚胎的协议，之后因男方拒绝植入，剩余胚胎按照当地法律规定必须被销毁，女方随即以侵犯人权为由起诉医疗机构和英国。

2.利益衡量原则的焦点：生育和不生育的权利博弈

上述案件的焦点均在于，要求生育的权利与拒绝生育的权利相比，何者更应受到保护，而从各国判例来看，“几乎所有案件均支持拒绝生育的一方”。这样的判断基于两个原因：第一，生育权存在一体两面，生育的权利和拒绝生育的权利应当受到同等的保护，没有高低之别；第二，截然相反的诉求在实现的可能性上存在差别。一般而言，主张生育的一方存在替代方式实现诉求，如再婚或进行新一轮IVF手术虽然再次手术会增加（女性）患者的生理负担和当事人的经济负担，但不可否认其可操作性。反之，对拒绝生育诉求的保护，除了拒绝植入之外并无其他的可行途径。 

一个例外情形是，主张生育的一方因生理原因无法再孕育子女的情形。此时利益衡量的结果会偏向主张生育的一方，因为该情形下两方的诉求在权利位阶上相等，且均无法通过替代方式去实现主张。拥有子女的幸福和被迫成为父母之不利益相较而言，在将拒绝一方之不利益降至最低的基础上，生育利益更值得被保护。2012年的Reber诉Reiss一案就体现了这一倾向，在无法再生育的女方给出承诺独立提供经济和物质基础的前提下，宾夕法利亚法院将胚胎判决给女方，并同时保留了男方的探视权等权利。

综上所述，司法实践对该争议的解决已经形成了较为清晰的裁判思路：在利益衡量原则下，拒绝生育一方的利益更应该被保护，除非主张生育的一方因生理原因再无孕育子女可能。另需注意的是，利益衡量原则仅能个案适用，它自身带有谦抑性的要求。法院本不应代替当事人去做出与个人情感和家庭休戚相关的决策，故法院在处置争议时，仍应尽最大努力促使当事人达成新的合意。

五、结语

笔者认为，冷冻胚胎是一种物，但法律应通过限制部分物之规则在冷冻胚胎中的适用，以体现对它的特别尊重。这一定性并不会造成人类尊严的减损，而通过法律制度对冷冻胚胎的适当规范就足以维系我国现有的伦理价值和完整的法律体系。

在冷冻胚胎是物的定性基础上，冷冻胚胎的处置可以通过特别尊重原则，最后合意原则和利益衡量原则这三个原则的适用得以解决。特别尊重原则是公序良俗原则在这一领域的细化，要求国家对冷冻胚胎处置中的禁止性行为进行规定，违反此类规定的处置行为不具法律效力。最后合意原则是基于隐私权保护的要求，预期成为父母者有权依照在处置前最后时刻的一致意思表示对冷冻胚胎进行植入、保存、捐赠、销毁等。利益衡量原则仅能在无法达成最后合意的前提下得以适用，是法院对权利人双方生育和不生育的权利及权利实现可能性的评估，从而实现对当事人的司法救济。

文章来源：

原文刊发于《法律适用.司法案例》2017年第22期，引用请参照原文。

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本期责编：焦冲

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