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第九届全国人大常委会第十一次会议通过的《招标投标法》第三条规定了必须进行招标的工程建设项目及相关重要设备、材料等的采购。该条同时规定，招标项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定后报国务院批准。2000年5月1日，国家发展计划委员会根据《招标投标法》授权，颁布实施《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号），对必须进行招投标的工程项目范围和规模标准作出具体规定。2018年3月30日，国家发改委印发《必须招标的工程项目》（国家发改委令第16号），对必须招标工程项目的规模标准作出变更规定，该规定自2018年6月1日起施行。
与原国家计委颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目》变化主要有：
16号令删除了原3号令中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，明确全国统一适用规则，各地不得自行调整。这里所说的不得另行调整并不包括企业的内部管理规定。基于各种考虑，国有企业往往会另行制定比国家更加严格的企业内部标准。比如，在3号令颁布实施期间，规定施工招标限额为200万元，企业内部可能会规定超过80万元或100万元就必须要招标。
在原3号令中，招标的范围是“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。也即工程项目只要使用国有资金投资或国家融资并达到项目规模，都必须进行招投标，不论国有资金在该工程项目中占比多少。16号令根据建筑招投标市场发展实际，将《招标投标法》第3条规定的“全部或部分使用国有资金或国家融资的项目”，限定为“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上项目”，以及“使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，进一步明确了“部分”的含义，增强了可操作性。
对不属于全部或部分使用国有资金和国际贷款、援助资金的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，16号令要求有关部门按照确有必要、严格限定的原则，制定必须招标的具体范围，报国务院批准。
16号令根据变化发展的建筑招投标市场实际，将施工的招标限额从原来的200万元提高到400万元人民币，将重要设备、材料等货物采购的招标限额从原来的100万元提高到200万元人民币，将勘察、设计、监理等服务采购的招标限额从原来的50万元提高到100万元人民币。此外，16号令还取消“单项合同估算价低于上述规定的标准，但项目总投资在3000万元人民币以上”的规定。
《招标投标法》第三条及国家发改委（原国家计委）上述规定的性质与关系是什么，规定对建筑房地产市场的建设工程施工合同、货物采购的买卖合同及勘察、设计、监理等合同效力是否以及在多大程度上产生影响，相关案件应当如何处理等等。对这些问题的认识，司法实务中还存在模糊不清之处，以下逐一阐述。
《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效。针对法律、行政法规强制性规定较多，且部分强制性规定是为管理性规范，从维护交易安全、避免不当干预的角度出发，《合同法司法解释二》第十四条明确合同法第五十二条第（五）项的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，但对何为“效力性强制性规定”，司法解释未作进一步明确。《招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，从该条规定使用的“必须”来看，该条属于强制性规定无疑。那么，该条规定是否属于效力性强制性规定，实践中争议较大。
有观点认为，违反该规定，若仅仅损害当事人利益，但并不损害国家和社会公共利益的，为管理性规定，反之则为效力性规定。笔者同意这个观点，并认为《招标投标法》第三条第一款属效力性强制性规定。理由是：第一，相关规定均涉及社会公共利益。该条第一款第一项就规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”，大型基础设施如高速公路、高铁城铁、飞机场等，公用事业如大中小学教学楼、博物馆、图书馆等，均因不特定社会公众使用而涉及社会公共利益和公共安全。第二，该条第一款第二项“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，对使用国有资金投融资项目进行招投标，主要是基于：引入竞争机制，降低工程建设成本，发挥国家资金的最大效用；预防腐败；平等对待潜在的投标人；实现公开公平公正原则等等。至于第三条第一款第三项“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，除了上述第二项规定的理由外，还涉及到我国的外交政策，国际组织及外国政府与中国政府之间的谈判和对资金使用的要求及安排等等。第三，违反《招标投标法》第三条的行为同时可能违反合同法第五十二条规定。比如，合同法第五十二条第二项规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第三项规定以合法形式掩盖非法目的；第四项规定损害社会公共利益的，合同无效。在使用国家及国际组织等的资金项目中，故意泄露标底、串标围标等等，除违反招投标法的规定外，还违反合同法第五十二条的相应条款规定。故违反该条规定的行为，相关合同无效。
《招标投标法》第三条第二款规定，国务院计划发展部门会同国务院有关部门制定工程建设招投标项目的具体范围和规模标准。虽然国家发改委第16号令《必须招标的工程项目》从性质上来看属于部委规章，但因获得《招标投标法》的授权，在具体适用时，与被授权法律具有同等的法律效力。因此，在审理与招投标有关工程建设、货物原材料采购等案件中，具体涉及到工程规模及标准时，在2018年6月1日后，应当依据《必须招标的工程项目》作出判断。
结合上述对《招标投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》分析，可以看出，违反上述规定开展的招投标及相关合同效力将会受影响，但有何种影响以及相应法律责任如何，下文试作分析。
2000年颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须招标的工程项目范围作出较为广泛的规定，该文第二条、第三条对关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目和公用事业项目作出界定，其范围涉及能源交通、邮电通讯、市政水利、水电热气、科教文卫、生态环境及商品住宅等的建设，几乎涵盖社会生活的方方面面，对范围内的工程项目并不区分投资主体，也即社会投资也要受到规制。无需进行招投标的工程项目范围较窄，比如开发商投资开发小型商贸中心，企业修建自用小型办公楼、厂房，农村居民修建住宅楼，农村居民自行修建的其他小型工程等。随着经济社会的发展，上述关于必须招标范围的规定因过于广泛，且相关规定在一定程度上流于形式而受到批评。对低层商品住宅投资建设及其他相关领域，因工程建设技术日渐成熟，且与公共利益、公共安全关涉不大，预计国家层面会逐渐将相关领域放开，该相关领域可能规定由市场主体自行决定是否招投标。
对不属于必须招投标范围内的工程项目，一般来说，由投资兴建主体自行决定是否进行招投标，国家并不干涉，招投标在这一领域的作用在于服务投资建设主体、帮助降低工程建设成本。《必须招标的工程项目》颁布后，一些地方对非必须招投标的工程项目办理手续进行简化，如北京市住建委印发《关于对非必须招标的工程项目直接办理建筑施工许可证的通知》（京建发〔2018〕172号），规定：除必须招标的工程项目外，其他工程项目可参照社会投资建设项目，建设单位可自主决定发包方式；建设单位在办理施工许可证时不再提交施工、监理合同备案材料，直接办理许可证。一般来说，投资兴建主体与施工单位签订的该范围内的建设工程施工合同有效。
此处有几个问题需要明确：第一，发包人将工程招投标后又与投标人串通签订合同的，合同效力如何？我们认为因国家无意规制该领域，且未损害国家、集体乃至第三人利益，故合同效力不受影响。第二，招标代理机构与投标人串通签订合同效力如何？根据《招标投标法》第五十条规定，合同无效；尽管该工程项目不属于必须招投标的工程项目范围，但因招标代理机构与投标人的串通行为损害了招标人的合法权益，根据《合同法》《招标投标法》的相关规定，合同无效，相关行政主管部门可依法对其进行行政处罚。第三，投标人围标并骗取与招标人签订合同效力如何？根据《招标投标法》第五十三条规定，该中标无效，但需注意的是，《招标投标法》此处采取的是行为规制，并未直接对后续签订的合同效力作出评判；至于中标后签订的相关合同效力，我们认为应当适用《合同法》第五十四条规定，该情形属一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，且并不损害国家、集体或第三人利益，因此发包人可申请变更或撤销合同。
《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽明确了必须招标的工程范围，但考虑部分非主体结构工程、部分对施工主体资质要求不高的工程、部分劳务分包项目以及标的额不大的设备材料等的采购，如一概要求招投标将耗时费力，徒增工程成本，故《工程建设项目招标范围和规模标准规定》《必须招标的工程项目》从实际出发，明确规定一定标的额以下的工程及设备材料等的采购无需进行招投标。
需要注意的是，因《必须招标的工程项目》到2018年6月1日才开始施行，在这个时间点以前，必须招标工程的规模标及准仍适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。
对《招标投标法》第三条第一项规定范围内：全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公共安全的项目，应当依法进行招投标，而有关单位未依法进行招投标的，与工程建设的项目相关的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等的采购合同，因违反《招标投标法》强制性规定而归于无效。
未依法进行招投标具体又可分为：一是直接将应当招投标的工程项目对外发包，直接对外采购应当招标的原料、设备，比如直接将预算为500万元的学校教学楼项目对外发包，直接对外采购对铁路设备材料达500万元等；二是虽然将应当招投标的工程项目和材料设备采购对外招投标，但在招投标过程中存在违反《招标投标法》规定的行为，从而导致项目发包、设备材料采购合同无效的情形。通常的做法是化整为零。比如：某使用国有财政资金投资项目，施工单项合同估算价为450万元，发包方通过将其拆解为三个单项为150万元的施工单项合同的形式来规避招投标；再如某使用国际组织资金项目，单项设备材料的采购价为210万元，采购方通过将其拆解为三个单项为70万元的设备材料采购合同来规避招投标。上述行为，因违反法律规定而归于无效。
《工程建设项目招标范围和规模标准》第十条规定“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。通过该规定可以看出，省、自治区、直辖市人民政府可以依据该规定制定出必须进行招标的范围，只是不得缩小《工程建设项目招标范围和规模标准》规定的范围。此外，也有不少国有企业内部作出比《工程建设项目招标范围和规模标准》更加严格的标准。
此处有两个问题需要明确：一是对于虽然符合《工程建设项目招标范围和规模标准》，但不符合省、自治区、直辖市人民政府规定的范围和标准，以及不符合国有企业内部规定的标准，相关工程施工合同及设备材料的采购合同效力如何？我们认为，相关合同效力不受影响。理由是：《招标投标法》第三条仅授权国务院发展计划部门（原国家计委、现发改委）及有关部门制定必须招投标的规模和标准，而未授予省、自治区、直辖市人民政府。因此，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准》在适用上与《招标投标法》具有同等的法律效力，但是省、自治区、直辖市人民政府因未获法律授权，所作出的规定在适用上与《招标投标法》不可等量齐观，违反该规定并不必然导致合同无效，人民法院需结合案件具体情形对合同效力作出认定。当然，合同效力不受影响，不影响地方政府及政府部门追究相关企业和人员的其他责任。二是违反国有企业内部关于必须招投标规定的标准，相关工程施工合同及设备材料的采购合同效力如何？我们认为，企业内部规定并非法律、行政法规的强制性效力性规定，违反该规定不会影响法院对合同效力的判断，但企业可依据制度规定追究相关人员内部责任。当然，上述两个问题因《必须招标的工程项目》删除了《工程建设项目招标范围和规模标准》第十条的相关规定，在2018年6月1日后不复存在。
发包人或招标代理机构与投标人串通签订合同的，合同无效。理由是：与上述情形不同，《招标投标法》及相关法律、行政法规着力规制该领域招投标活动，如发包人与投标人串通签订合同，该行为因损害国家利益、违反法律强制性规定而无效；如招标代理机构与投标人串标，则该行为因损害国家、他人利益以及违反法律、行政法规强制性规定，同样归于无效。投标人围标并骗取与招标人签订合同的，该合同同样无效。与上述情形不同，此处招标人围标行为，已经损害国家利益，且违反法律、行政法规强制性规定，故所签订的合同无效。
对应当招投标而未依法进行招投标的工程建设项目，对应当通过招投标方式采购的机器设备材料等，以及其他因在招投标活动过程中有违法违规行为导致施工合同及采购合同无效的，各有关方面的责任如何划分界定。对于因违法招投标导致建设工程施工合同无效，我们认为，对于工程未能竣工验收或验收不合格的，因施工企业关于工程款支付的前提条件尚未成就，人民法院应当驳回其主张工程款的诉求。而在相关工程业已竣工验收合格并交付使用，人民法院应当依据《合同法》《建筑法》及相关司法解释规定，支持施工方要求参照合同约定支付工程价款的诉求。至于何谓“参照”合同约定支付工程款？我们认为，“参照”的价款可以理解为工程建设成本价以上、合同约定价款以下确定一个相对合理的价款，并以违法行为人不能从违法行为中获利为准，避免完全按照合同约定支持施工企业工程款诉求导致违法招投标活动屡禁不绝；同时，人民法院还应将在审理中发现的招投标违法违规行为线索及证据移交相关行政主管部门或企业，由其按照《招标投标法》相关规定对违法行为人进行追责。
对于违反《招标投标法》规定采购采购设备、材料导致合同无效的，尚未履行的，终止履行；已经交付部分或全部设备、材料但能够返还的，购买人应当予以返还，供货方返还购买款。对一方有过错造成对方损失的，应当予以赔偿；双方对合同无效均有过错的，不予支持任何一方关于损害赔偿的诉求。上述人民法院关于合同无效的处理，不影响相关行政主管部门及企业追究责任人的行政责任和内部责任。
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本期责编：焦冲
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