【案例研究】使用他人“表情包”是否侵犯肖像权及自行致歉行为的效力认定
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编者按：在微博和微信等网络平台，使用演员剧照制作的“表情包”，是否侵犯演员的肖像权，使用者事后自行致歉行为是否有效？本案法官结合一般社会公众能否将表演形象与表演者本人真实相貌特征相联系、使用是否具有商业性质、致歉的部分内容和语气表达是否传达正向抚慰作用、致歉行为是否满足侵权程度与范围相符等方面的问题进行论述。
认定类似“表情包”剧照的使用行为构成侵权，须一般社会公众可以将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起，且属商业性使用。致歉不必取得对方认可才视为有效，如果侵权人已经完成了与其侵权行为程度和范围相符的致歉行为，即便被侵权人在情感上不一定接受，也不影响法院认定致歉行为已经实际履行。
1原告诉称
2016年7月25日，艺龙网在其新浪微博号“艺龙旅行网”中发布了使用葛优肖像的配图微博，未经许可使用了7张肖像共计18次，整篇微博以图片配台词的形式，在每张图片中添加台词字幕，通过介绍“葛优躺”，代入与网站业务相关的酒店预订。
艺龙网擅自加工和使用葛优的肖像图片，具有明显的商业属性，旨在宣传其旅游项目及酒店预订，极易使众多浏览者及消费者误认为葛优系艺龙网代言人，或与该网站存在某种合作关系，使葛优蒙受外界诸多误解。艺龙网的行为侵犯了葛优的肖像权，应承担民事责任。请求判令艺龙网在其微博账号中置顶位置向葛优公开赔礼道歉不少于30日，赔偿经济损失40万元，维权合理开支1万元。
2被告辩称
涉案微博仅为顺应网络文化热点，对“葛优躺”的文化内涵加以利用，并非故意非法利用葛优的肖像盈利，主观上无侵犯其肖像权的故意，客观上不会误导消费者认为双方存在代言等商业合作关系。“葛优躺”系电视剧《我爱我家》剧照，与个人肖像不能等同，两者之间存在明显区别，剧照使观者直接联想到本人时，该剧照才能等同于肖像。
受众看到“葛优躺”时想到的是其背后的文化内涵而非演员本人，其效果并非肖像性质。涉案微博并非有意使用葛优的肖像进行宣传，虽然内容有重合，但并未将其肖像与“艺龙旅行网”的服务相关联，未增添广告，与传统商业使用肖像存在区别，不会使网络用户误认。涉案微博的点赞数11次，评论和转发数均为4次，且在接到通知后当天进行了删除，不会给葛优造成巨大影响和经济损失。葛优所诉赔偿金额过高，无合理事实依据。
法院经公开审理查明：葛优为我国知名演员，其曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生（二混子），角色特点为懒惰耍赖骗吃骗喝。该角色在剧中将身体完全摊在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。
“艺龙旅行网”微博号实名认证为“艺龙网信息技术（北京）有限公司”，截止至2016年8月，该微博有粉丝232万人，发布近2万条微博。
2016年8月1日，原告申请公证，证实7月25日上述微博发布如下内容：“不经历周一的崩溃，怎知道周五的可贵。为了应对人艰不拆的周一，小艺爆出葛优躺独家教学，即学即躺，包教包会！”该微博共使用7幅原告图片共18次，文字内容包括直接使用文字和在图片上标注文字，其中第一张不是剧照，为原告个人身着西服给其他企业代言的照片，所配文字内容为：“如何用一招学葛优躺出人生新高度”，并有嘴部文字“一般人我不告诉他”。其余图片除一张为其他剧照外，均为《我爱我家》剧中人物纪春生在沙发上瘫坐的截图（其中一张为三人照片）,最后几张图配了大床、浴室等酒店背景，微博后附“订酒店用艺龙”的文字，并附二维码和艺龙网标识。该微博转发4次，评论4次，点赞11次。同年8月18日，艺龙网收到通知后删除了上述微博。
2016年12月7日，艺龙网未经葛优审核同意，在其微博发布致歉信，内容为：“真诚向人民艺术家葛优先生致歉。葛优老师是喜剧界瑰宝，给当代人塑造了太多形象，让小编铭记于心。小编微博使用过葛优躺图片，给葛优老师造成困扰，在此诚挚的道歉。招来官司实非小编所愿，实属对葛优老师的个人崇拜犹如滔滔江水连绵不绝，一发不可收拾。小编以后一定严格控制自己的情绪，将对葛优老师的崇拜之情放在心里不再炫耀。21世纪什么最贵？服务。艺龙将继续给消费者带来最舒适的服务和享受，借用葛优老师的一句经典台词：帝王般的享受，就是把脚当脸伺候着。Fighting,fighting!”，该致歉微博转发24次，评论197次，点赞58次。
法院经审理认为：肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。
《我爱我家》中的“葛优躺”造型确已形成特有网络称谓，并具有一定的文化内涵，但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，该表现形象亦构成葛优的肖像内容，并非如艺龙网所称完全无肖像性质。即便该造型已成为网络热点，商家亦不应对相关图片进行明显的商业性使用，否则仍构成对肖像权的侵犯。
本案中艺龙网在其官方微博中使用了多幅系列剧照，并逐步引导与其业务特征相联系，最终将“葛优躺”图片的背景变更为床、浴室等酒店背景，附艺龙网宣传文字和标识、二维码，虽然上述方式并不能使网友认为葛优为网站进行了代言，但仍有一定商业性使用的性质，且该微博还同时使用了一张葛优此前的单人广告照片，故艺龙网在涉案微博中的使用行为侵犯了葛优的肖像权，应承担相应的法律责任。
艺龙网在接到起诉后及时删除了涉案微博，已经停止侵权。其编辑在微博中发表的“致歉声明”中的部分内容和语气表达并未对葛优起到正向的抚慰作用，且再次表述宣传其品牌，葛优现要求艺龙网在微博中正式致歉的诉讼请求法院予以支持。
关于赔偿数额，葛优所诉较高。本院综合考虑以下情节，对赔偿数额酌情认定：
1.葛优为著名演员，公众对其关注度较高。
2.艺龙网的使用行为提高了网络用户对其微博的关注度。
3.艺龙网微博的关注人数虽高，但从涉案微博的点赞、评论和转发数量看，涉案微博的阅读量一般，影响范围有限。
4.艺龙网在接到通知后立即进行了删除，并表达与葛优协商解决纠纷的意愿。
5.对“葛优躺”剧照的使用，确实不同于直接使用葛优个人照片的情况，具有迎合网络热点、幽默夸张的特点，其使用行为与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别，本案中的使用情况一般不会使网络用户误认葛优为艺龙网产品进行了代言。
6.因涉案图片大部分为剧照，本案判决仅涉及葛优个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。
法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，作出如下判决：
1.本判决生效后十日内，被告艺龙网信息技术（北京）有限公司在其运营的“艺龙旅行网”微博账号，针对未经许可使用原告葛优剧照及照片的行为公开发布致歉声明，置顶72小时，三十日内不得删除；声明内容需经本院审核；如不能履行本项判决，本院将在相关媒体公开判决书的主要内容，费用由被告艺龙网信息技术（北京）有限公司负担。
2.被告艺龙网信息技术（北京）有限公司赔偿原告葛优经济损失7万元，支付其维权合理支出5000元，以上共计75000元，本判决生效后十日内给付。
3.驳回原告葛优的其他诉讼请求。
1.二审诉辩主张
本案涉及在微博和微信等网络平台，针对演员剧照制作的类似“表情包”素材内容的使用是否侵犯演员本人的肖像权这一法律问题的认定，以及对自行致歉行为的效力认定，对酌情认定赔偿数额需要考虑的相关情况的认定。
1.关于类似“表情包”剧照的使用是否侵犯肖像权
“表情包”一般是影视剧或长相有特点的人物带有夸张表情的照片或动图，部分附有说明文字，用在微博、微信等网络文章中，可以烘托文章的生动气氛。关于“表情包”的使用是否侵权的问题存在争议，涉及到针对演员剧照制作的类似“表情包”素材内容的使用是否侵犯演员本人的肖像权这一法律问题的认定。“葛优躺”的影响力极高，是这类情况的典型代表，对该形象的使用已经成为网络用户表达某种情绪的方式，形成一种典型的社会文化热点和现象。对这一形象的使用，是否已经与演员本人的肖像人格权和财产权产生了分离，不再受演员本人控制，存在较大的争议。有人认为如果“表情包”已经成为通用的情绪表达方式，不应再涉及肖像权问题。
判决书中的判案理由陈述得较为充分，认定类似“表情包”剧照的使用行为构成侵权的前提条件，一是一般社会公众可以将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起，二是有一定商业性使用的性质，其认定方式未脱离传统民法中关于肖像权保护的基本规则。本案中艺龙网对“葛优躺”图片使用多次，与其业务联系密切，系明显的商业性使用，其使用行为构成侵权。
2.关于致歉声明效力的认定
一审判决未认定艺龙网自行发布的致歉声明有效，判决其在网站发表致歉声明。认定的理由是根据一般情形判断致歉文中的部分内容和语气表达并未传达正向的抚慰作用，且再次宣传其品牌，并因其语气略带嘲讽，引起葛优不满。一审判决要求艺龙网在微博中进行致歉，二审法院给予了支持。
关于致歉是否取得对方认可才视为有效，应视情况而定。如果是当事人商议或法院调解解决的案件，被侵权一方认可致歉或放弃致歉要求是达成一致的基本条件。判决中涉及的致歉行为，如果侵权人已经完成了与其侵权行为程度和范围相符的致歉行为，即便被侵权人在情感上不一定接受，也不影响法院认定致歉行为已经实际履行。
3.关于侵犯此类肖像权赔偿数额的认定需考虑哪些因素
针对本案最后确定的赔偿数额，也存在不同意见。有人认为葛优是一线大明星，代言费高，应给予高额赔偿；有人则认为“葛优躺”已成为文化现象，使用并非利用其形象代言，而是表明一种态度，甚至不应进行赔偿。
本院综合考虑赔偿数额的情形均在判决中详细列明，其中部分是基础项目，如艺龙网的使用行为提高了网络用户对其微博的关注度。部分是需考虑增加赔额的项目，如葛优为著名演员，公众对其关注度较高；艺龙网的使用商业特征明显，使用照片数量和次数较多。还有部分是可以考虑减少赔额的项目，如该微博阅读量一般，影响范围有限；艺龙网接到通知后立即进行了删除，并表达与葛优协商解决纠纷的意愿；对“葛优躺”剧照的使用不同于直接使用个人照片，具有迎合网络热点、幽默夸张的特点，与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别；本案判决应为剧照权利人留有部分赔偿份额等。
葛优提出高额赔偿的理由之一是认为艺龙网的行为可能造成网络用户误认葛优为网站产品进行了代言，但一般用户对“葛优躺”这一形象的使用，基本不可能形成此种判断。故对此类情形的使用，虽然考虑到葛优是一线明星，也不宜判决赔偿额过高，应与使网络用户误以为葛优真实代言的情况给予较大的区别。本院最后的赔偿数额和合理费用为7.5万元，与艺龙网使用时对图片的商业化程度较高，使用次数多等具体情节有直接关系。（作者单位：北京海淀法院中关村法庭审判员）
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本期责编：焦冲
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