案例研究与民法发展

一

案例体现法的实践与沟通

案例研究是当前中国法治建设、法律发展的重大课题。最高人民法院特别设立司法案例研究院，足见其重要性。法院裁判系在个案明确当事人间的权利义务，乃法的具体实践，体现法律的规范功能。法律是一种沟通，案例为其核心机制，具有四项功能：1.与当事人和律师的沟通：以合理可复验的理由说服当事人（尤其是败诉的当事人），使其能够确信法院系依据法律而为裁判，此为案例研究的重点。2.与法院的沟通（包括同级、下级和上级）：期望能够确保裁判的正确性，形成共识，统一法律见解，维护法的安定性。3.与法学界沟通：增强理论与实务的交流，一方面提供法学的研究资料，另一方面亦期待能够接受检验，促进法律的进步。4.与社会沟通：使人民了解法院如何解决纠纷，形成行为规则，回应社会问题，增强对法院的信任。

二

案例体系的形成与法治发展

自1978年改革开放以来，大陆积极推动法治建设，陆续制定《民法通则》（1986）、《合同法》（1999）、《物权法》（2009）、《侵权责任法》（2012）等重要民事立法，尤其是在2017年3月15日通过《民法总则》，启动了2020年前制定民法典的历史任务。在长达三十余年民事法律实践的过程中，最高人民法院担负重大的责任。基于全国人民代表大会常务委员会的授权，最高人民法院得就法院审判工作具体应用法律、法令问题进行解释。此项授权使法院裁判有法可依，不必在个案中从事造法的工作。近年来最高人民法院公布了十六批指导案例，由抽象法律解释到具体案例，具有重大的实践意义。最高人民法院就其审理案件，作成具有重要法律见解的裁判，全国各级法院每年公布数以万计的案例。长期的累积形成了庞大复杂的案例体系，深刻影响人民的权益和法治发展。

关于案例研究，首先应该认定的是案例（裁判先例）性质。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”由此可知，民法上的法源系指法律和习惯（习惯法）而言。裁判先例虽非法源，但最高人民法院的裁判、指导性案例（或高级人民法院的裁决），常被下级法院所遵循，并为当事人订立契约或律师提供法律意见所参照，而具有事实上的效力。须特别指出的是，裁判先例之所以具有此种事实上规范效力，并非其为裁判先例，而是在于裁判被正确解释或具体化的规范。因此法官在审理新的案件时，对裁判先例所宣示的法律解释、规范具体化或法之续造，在现行法上是否正确，原则上应有权利或义务加以判断，并依其确信而为裁判，不应盲从，始能实践法律保护人民权益的功能。惟最高人民法院（或高级人民法院）的判决具有某种程度正确性的推定，为维护法的安定性及法之平等原则，法院采取不同见解时，应特为审慎，并详述理由，以促进法律的进步。

三

《民法总则》与案例研究“

《民法总则》于2017年10月1日施行后，关于其对法院裁判和案例研究的影响，分四点加以说明：

”

（一）《民法总则》相关解释或案例的研究

《民法总则》基本上系承继《民法总则》的规范内容，并有所创新发展，从而最高人民法院关于《民法总则》若干规定的解释或相关案例，难免有重新检讨的必要。例如《民法总则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民法总则》新设第122条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”将合法根据改为法律根据，系不当得利理论基础的重大变迁。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”其关于收缴“利用不当得利所取得的其他利益”的解释，似系建立在不当得利是无“合法根据”（违法性理论）之上，在改采“法律根据”以后，相关解释或案例，非无重行探究的余地。

（二）一般法律原则的适用

《民法总则》规定了若干体现私法基本价值理念的一般法律原则，其主要者有：权益保护原则（第3条、第5章民事权利）、平等原则（第4条、第14条、第113条）、自愿原则（第5条、第130条）、公平原则（第6条、第151条）、诚信原则（第7条、第142条）、公序良俗原则（第8条、第153条）、节约能源、生态保护原则（第9条）、权利行使原则（第130条、第131条、第132条）。此等一般法律原则具有内容概括性和法律效果开放性的特色，如何适用，系实务上的重大课题，限于篇幅，简要提出三个适用上的思考层次：

“

1.明确各该法律原则的规范目的。

2.建构一般法律原则的下位原则，使其内容更为透明，更能平等处理类似案例。

3.下位原则的具体化，形成个案规范，使其在要件和法律效果上更具可涵摄性。

”

（三）《民法总则》与《侵权责任法》

《民法总则》新创设的若干规定，影响侵权责任的发展和案例研究。《侵权责任法》第6条第1项规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”同法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”在适用上发生二个问题：1.为何未明确将自由列入应受保护的人格权益。2.如何认定“等”人身法益（人格、身分权益）。3.须否创设一般人格权。

《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”本条系源自《宪法》第37条和第38条规定，或可认系宪法基本权利的私法化，有助于将人身自由纳入应受保护的权益，并以人格尊严作为建构一般人格权的基础。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”结合《民法总则》和《宪法》规定，将有助于就人格尊严（人格权益）和言论自由的保护（《宪法》第35条）作必要的利益衡量与调和。

（四）为法院案例而准备

案例研究一般系针对法院作成的裁判，应扩大包括对法律适用上可能发生的争议问题的预先研究，使法院将来裁判时得为参考。值得提出讨论的是《民法总则》第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”本条规定在适用上有三个值得研究的问题：

“

1.本条系规定法人侵权责任的一般原则，准用于非法人组织（《民法总则》第108条）。问题在于得否类推适用于未登记的法人组织（传统民法上的无权利能力社团）、合伙？

2.本条非属请求权基础，而是归责性规范，在适用上应具备一般侵权行为的要件（《侵权责任法》第2条、第6条等）。

3.关于法人的法定代理人的追偿，法律或章程未设规定时，如何处理？值得参照的是台湾地区《民法》第28条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”实务肯定其应类推适用于无权利能力的非法人团体，并强调合伙人因经营共同事业，须有合伙代表、一定之组织、财产及活动管理机制，故于契约之外，亦同时表现团体之性质，与法人之本质并无轩轾。是以，合伙人若因执行合伙事务，侵害他人权利而成立侵权行为者，与法人之有代表权人，因执行职务加损害于他人之情形相类，其所生之法效应等量齐观，被害人自可类推适用《民法》第28条之规定，请求合伙与该合伙人连带负赔偿责任。关于法人对法定代理人的求偿，德国民法未设明文，依德国《民法》第840条第1项规定：“数人就基于侵权行为所生之损害共同负责者，负连带债务人之责任。”

”

须再强调的是，案例研究应包括对未来可能发生案例的研究，为法院裁判而服务，此为学说的基本任务。比较法提供可资参考的规范模式，案例研究应更进一步扩大及于比较法上的相关案例。

四

案例研究、法学方法与法释义学

（一）案例研究的任务

案例系法院就个别案件所为法之适用。关于案例研究的任务，分五点简述如下：

“

1.理解案例事实，理解所适用的法律，尤其是理解案例、案例解释、分辨判决理由（）和傍论（），并从事必要的案例区别，作相同或不同的处理。英美法上判决先例的运用和操作，具有参考价值。

2.检视法律适用上的逻辑和评价，认识法律解释的目的和方法，分析构成要件的法律概念及其定义、涵摄的过程，尤其是判决理由的论证结构。

3.关于法律原则、概括条款的适用，应整理案例，组成类型，建构具涵摄能力的具体化的规范，以及适用的衡量基准。

4.应明确法院所为裁判究属法律的解释，抑为法律没有规定的法之续造（法律漏洞、类推适用等）。法律解释和法之续造的任务和方法不同，是案例研究的重要课题。

5.从事案例比较，包括本国法上相关案例比较和外国及其他地区的案例。本国法上的案例比较，有助于区别、整合案例，建立法律原则。比较法的案例研究，可供解释适用本国法的参考，应受重视。

”

《民法通则》第106条第2项规定，侵害他人财产的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第6条第2项将所称财产明确为“所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权”等财产权益。值得提出的是，侵害他人债权究应如何处理？此须就财产权益此项概念加以定义，探讨其是否包括财产权益和财产利益（纯粹经济上损失），应否、如何作区别保护。此须整理实务上侵害他人债权、挖断电缆、因律师过失致遗嘱无效使受遗赠人受有损失、商品自伤（买受的商品因其自身瑕疵而毁损灭失）等相关案例，从事比较研究，探究判断基准。

（二）法学方法论

法学方法论在于阐释法律适用的思考路径，一方面可以用来指引法院在个案作成正确裁判，他方面亦可用来检视评释案例。台湾地区最高法院在2012年台上字第2037号判决强调：“按适用法律为法院之职责，根据‘法官知法’之原则，法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当之法律规范，作为判断之依据。而民法第1条规定：‘民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理’，所谓法理，乃指为维持法秩序之和平，事物所本然或应然之原理；法理之补充功能，在适用上包括制定法内之法律续造（如基于平等原则所作之类推适用）及制定法外之法律续造（即超越法律计画外所创设之法律规范）。因此，《证券交易法》第2条既规定：‘有价证券之募集、发行、买卖，其管理、监督依本法之规定；本法未规定者，适用公司法及其他有关法律之规定’，则有关因证券交易所生之损害赔偿事件，在事实发生时纵无实定法可资适用或比附援引（类推适用），倘其后就规范该项事实所增订之法律，斟酌立法政策、社会价值及法律整体精神，认为合乎事物本质及公平原则时，亦可本于制定法外法之续造机能（司法自由造法之权限），以该增订之条文作为法理而填补之，俾法院对同一事件所作之价值判断得以一贯，以维事理之平。”本件裁判体现了台湾继受德国法学方法论的基本见解，有助于提升法院裁判方法论上的自觉性，增强裁判的合理性、可控制性，使民法得经由法律解释、法律续造而渐趋成熟，更向前开展。

（三）法释义与案例研究

法释义（法教义）的重要功能在有系统地整理分析现行法的概念体系，整合实务与理论，了解法律内部的价值体系，在整体上把握具体规范间的关连，便于讲授、学习及传播，并为司法实践及法院裁判提出适用的法律见解，期能长期间影响同一类型判决，形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。法释义学应公开隐蔽的价值理念，不能满足于当前法律政策和法律实践的需求，而能对学说见解与司法实践进行必要的批评和修正。

关于法释义与法院裁判、司法案例研究，对不当得利法的发展具有启示性。《民法总则》第122条设有不当得利的概括性规定，相当于台湾地区《民法》第179条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”在一个关于甲与乙通谋虚伪表示的案件，甲将土地所有权移转于乙，乙擅将该地所有权设定抵押权于丙，以取得贷款。在此情形，甲得否依台湾地区《民法》第179条（或大陆《民法总则》第122条）规定向乙请求返还其向丙所贷借款？台湾地区最高法院在此个案采纳通说在法释义学上所建构的不当得利类型论，认为：“不当得利依其类型可区分为‘给付型之不当得利’与‘非给付型不当得利’，前者系基于受损人有目的及有意识之给付而发生之不当得利，后者乃由于给付以外之行为（受损人、受益人、第三人之行为）或法律规定所成立之不当得利。又于‘非给付型之不当得利’中之‘权益侵害之不当得利’，凡因侵害归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，即可认为基于同一原因事实致他人受损害，并欠缺正当性；亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益，而不具保有该利益之正当性，即应构成无法律上之原因，成立不当得利。”

本件判决总结了长年以来关于不当得利案例的见解，对不当得利加以类型化，基本上采取相当于于德国和日本的通说，将不当得利区别为给付型不当得利与非给付型不当得利，更能体现不当得利法的功能，明确不当得利请求权的要件，建立可供涵摄、具可操作性的规则，而有助于不当得利法的解释适用。前揭通谋虚伪买卖土地设定抵押权的案件，被认定系属权益侵害的不当得利，甲得向乙请求交付其借款的利益。此种不当得利类型具有保护所有权、智慧财产权等权利的作用，不以加害人有故意过失为必要，其要件为：1.受利益。2.非因给付，系因侵害他人权益致受损害。3.无法律上的原因，即无保有该权益归属的合同关系或法律依据。其适用范围甚广，包括无权处分他人之物，无权占用他人之物，侵害他人智慧财产权，无权擅用他人姓名、肖像而为商业化使用等。

五

《民法总则》规定的请求权规范与法院裁判

（一）请求权基础的构造和功能

《民法总则》规定了民法上主要的请求权规范基础（请求权基础）。请求权基础系指能够支持一方当事人得向他方当事人有所主张（物之交付、所有权移转、支付价金、赔偿道歉等）的法律规范。兹为简约文字说明，特以下表说明《民法总则》上的请求权基础，并依其通常的检查次序加以排列：

请求权基础系由要件与法律效果构成的完全法条，与辅助性的不完全法条（如定义性、补充性法条）共同建构民法的规范体系。大陆民事立法的发展完善了请求权基础，使人民得藉由请求权的行使保护其合法利益。法院裁判就在寻找、认定、解释适用当事人得为主张的请求权基础，包括法律的解释与法之续造。此亦为案例研究的任务。请求权基础方法应作为法律教育与法官养成的重点。

（二）请求权基础的适用

《民法总则》规定的请求权基础，多承继民法通则的规定，并加以补充。兹依序说明其在适用上值得注意的若干问题：

1.法律行为不生效力（不成立、无效、被撤销）的法律效果

《民法总则》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本条规定二个请求权基础：

（1）给付返还请求权

比较法上无类此立法例，难免争议的有三个问题：①所谓没有必要返还，指何种情形而言。②与所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合或特别规定的适用关系。③非财产给付合同（如劳动、承揽、委任、合伙等）如何处理一方或双方当事人所为的给付？

（2）缔约上过失

值得研究的是未成年人的保护，及其与侵权行为的竞合关系。

2.无权代理

《民法总则》第171条第3项规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”第4项规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”值得提出的有二个问题：

（1）本条第3项明定损害赔偿请求权的成立，须以相对人善意为要件。第4项规定非善意相对人（明知无代理权）亦应按照其错误承担责任，似又肯定其有损害赔偿请求权。

（2）无权代理人应为赔偿的是履行利益。所谓其赔偿范围不得超过被代理人追认时所能获得的利益，多用于限制信赖利益的损害赔偿。

3.表见代理

《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”何谓有理由相信行为人有代理权，未臻明确。解释上得包括二种情形：⑴代理权继续存在的信赖。例如外部授权，内部撤回，未为通知；授权关系消灭后未取回授权证书。⑵代理权发生的信赖，台湾地区《民法》第169条规定：“由自己之行为表示以代理权授与他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。”可供参照。又须注意的是，在处理案件时，应先检查表见代理，因为成立表见代理时，不发生无权代理损害赔偿问题。

4.无因管理

《民法总则》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”无因管理发生法定债之关系，关于管理人的注意义务、管理事务所受损害的赔偿请求权，及本人就管理事务所受利益的返还请求权，亦将成为实务上的问题。德国《民法》（第684条第1项）、台湾地区《民法》（第177条第2项）设有不法管理制度，使明知他人事务为自己利益而为管理的人（例如出卖或出租他人之物、侵害智慧财产权、无权商业化利用他人姓名、肖像），负返还其管理所得利益的责任（利益剥夺），有助于强化对权益的保护，应否由最高人民法院加以解释补充，或由法院类推适用无因管理的规定，亦有研究价值。

5.不当得利

《民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本条规定将《民法通则》的“合法根据”修正为“法律根据”，实值肯定，前已说明。在适用上应可参考比较法上所建立的不当得利类型和丰富案例，有系统地整理本国法上的相关案例，作为法院裁判的参考，而有助于加速不当得利法的发展。

6.侵权行为

《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”此系关于死者人格利益的特别规定。值得探讨的是其与一般侵权行为的适用关系、被害人的范围、请求权人，其应承担的民事责任除赔偿道歉外，是否尚包括精神损害的金钱赔偿等。

综据上述，《民法总则》规定的请求权基础多具抽象及概括性，规范密度有待补强，须更进一步明确其内容。此种立法风格在某种意义上或许可以认为系对法学和法院创造法律的授权。尤其是经由最高人民法院的司法解释、指导性案例和各级法院裁判加以补充，并须在学说上积极从事案例研究，形成稳定并具开放性的案例法，维护和增进法律的安定性和可预见性。这是一个长远艰钜的任务。

六

结论

《民法总则》的施行，民法典的制定，将更进一步建构中国大陆的私法秩序，促进社会和经济的发展。法强则国强，法弱则国弱，法之强弱在于立法的完善，更体现于法院的裁判能否依法实践正义，保障人民权益。司法案例研究的任务在于协助法院在个案适用法律时更能作成正确的解释，法律原则的具体化，从事法的续造，形成案例法，促进法律的进步。在理论方面应强化法官理解法律、适用法律的方法和能力。实务和学说的沟通协力，亦属重要。有理论而无实务，流于空谈，有实务而无理论，犹如盲目。学说须为法院而服务，法院裁判应接受学说的检验，而能与时俱进，提升裁判品质。值得提出的是最高人民法院设立司法案例研究院，使案例研究制度化，具有重大积极的意义，必能建立更有效率、更为透明的司法案例公布机制，从事案例分类统计，发现问题，共同努力，强化裁判的公信力，增强统一法律见解，以促进法的繁荣发达。

原文刊于《法律适用.司法案例》2017年第18期

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本期责编：焦冲

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