杨立新教授丨中国民法典新规则要点专题讲座实录•完整版

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2020年5月28日15时08分，在亿万人翘首以盼的等待中《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）诞生了。在紧接着学习《民法典》一波又一波的浪潮中，以参与《民法典》起草工作的杨立新教授在线直播的「民法典新规则」普法课拔得头筹，三天下来的直播课分别以46万人、67万人以及80万人刷爆了我们的朋友圈，创下了合计近200万的播放量，足见大家对于《民法典》学习的热情。值此，法律出版社经「民法典新规则」普法课筹备组授权许可，全文分享杨立新教授三天在线直播课的文字实录。案例君转载该文字实录，供大家参阅学习。

杨立新，1952年1月出生于吉林省通化市，祖籍山东省长岛县，中国人民大学法学院教授，现任中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员；兼任中国民法学研究会副会长、世界侵权法学会主席、东亚侵权法学会理事长，国家法官学院、国家检察官学院、国家行政学院、北京大学法学院等院校兼职教授。1975年至1989年在吉林省通化市中级人民法院任审判员、副庭长、副院长、常务副院长、党组副书记；1990年至1992年任最高人民法院民事审判庭审判员、婚姻家庭合议庭负责人；1993年至1994年任烟台大学法学院副教授；1995年至2000年任最高人民检察院检察委员会委员、民事行政检察厅厅长；2001年以来，在中国人民大学法学院任教授、民商事法律科学研究中心主任。兼任全国人大常委会法工委立法专家委员会立法专家，参与合同法、物权法、侵权责任法、消费者权益保护法等十余部法律的起草和修订工作。2015年以来，全程参与民法典编纂工作，参加了民法典总则和分则各编的起草。研究领域为民法总则、侵权责任法、人格权法、物权法、债法、婚姻家庭法和继承法，著作有民法专著、民法教材、其他民法读物100余部，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表民法论文500余篇。

（鉴于文稿系手动录入 定有未尽周延处 万望诸位师友理解和补正）

大家晚上好，有这么多同学、同事、朋友在一起讨论《民法典》的问题，我觉得非常开心，今天是一个特别好的日子，大家看到我今天特意选了一件红衣服穿，庆祝我们《民法典》顺利通过。今天看到投票结果非常好，大概2个反对票，5个弃权票，剩下都投了赞成票，投票的数量大概比原来物权法制定那个时候还要好。

从今天开始，就可以说我们中华人民共和国是有民法典的国家了，我们今天开始就走进了民法典时代。

回顾这70年的时间，大家看到这70年里，民法算是从无到有，然后搞民法的人也算前赴后继，一直到今天，我在微信朋友圈里发了一条，我说，在我们庆贺《民法典》诞生的时候，特别怀念我们逝去的那些老先生，佟柔老师、王家福老师、魏振瀛老师、杨振山老师等，他们为中国《民法典》的诞生做出了巨大的贡献。还有我们现在的江平老师、金平老师，他们都90多岁了，也在为民法典操劳，他们前期做的工作和现在做的工作，都记载在我们《民法典》中了，我们是从他们的手里把民法典编纂的任务接过来的，那么到今天我们就正式完成了这样一个任务。所以说我现在很激动，心情很激动。

这个讲座要进行三天，今天一天、明天一天，后天一天。那么这三天我想从这么三个方面来说问题。第一个就是人法的问题；第二个就是财产法的问题；第三个是权利保护法的问题。为什么这样来设计题目？其实《民法总则》已经用了3年了，那么这次经过小小的修改，放到《民法典》当中来。

其实我们现在说新增加的内容应该是分则的这一部分，完全是新的。那么在新的部分大家看到物权、债权、继承这些内容，它是一个财产法的问题。人格权编、婚姻家庭编，这些部分是人法的问题。侵权责任编放到最后，它起到的是一个权利保护法的作用。

有的同学可能听过我讲课，我的想法是《民法典》是由四个部分构成的：

第一个部分就是《民法总则》，这是一个民法的一般方法。然后就分成人法和财产法，大家通常说的民法的两大支柱。最后，还有一部分侵权责任编，它是一个权利保护法。

人法当中有人格权、身份权；财产法上有物权、债权、继承权，那么这样一些权利怎么来保护，主要应该是由侵权责任法保护。

那么在这样一种情况下，我觉得我们现在《民法典》的结构和我设想的比较一致，就说对民法四个部分组成的一个大体上有点像总分总的这样的一个结构。按道理说大家都提过说我们《民法典》分则最好的顺序应该首先是人格权，然后是婚姻家庭，这是身份权，然后才是物权、债权。债权后边接着应该是侵权。然后要按照这样的规定，那就是一个总则后跟着两大支柱。我们现在继续坚持的还是《民法通则》的做法，把责任放到最后，那么这样就形成了一个看起来有点像总分总的一个结构，这就是我对《民法典》的一个看法，这是《民法典》的一个结构上的解释。

所以下面我们主要讨论民法分则的问题，主要分三部分：一个是人法，一个是财产法，最后是权利保护法。所以设置三天的讲座，能够大体上把这三个部分的问题，也是把《民法典》分则当中的主要问题，能够简单地梳理一下。

大家知道现在《民法典》一共是1260个条文。这1260个条文当中，原来没有在这次全国人民代表大会上讨论的条文，应该是588个条文，和原来是不一样的，这不一样里头有的是经过修改的，有的是先写的。那么在这一次人代会讨论的时候，很多代表提出了一些意见，大家也看到昨天的报道是有40多处重要的修改，然后还有差不多的修改，加到一起大概有将近100处。所以这部分变化还是挺大。

那么等到正式文稿出来以后，再去仔细对照一下，我估计应该有600多个条文都是新规则，都是我们民法当中的新规则。

《民法典》虽然是一个编纂，但是经过这一次编撰，几乎更新了一半的内容，变化还是挺大，特别是有一些条文是完全反转过来的，比方说设置抵押权的财产，能不能卖，过去的规定说不能卖，那么现在说能卖，只要是抵押权跟着一起走就完了。过去的条文规定，如果（对）保证你没说连带责任保证还是一般责任保证，那就是连带责任保证。这个规则其实本身就挺“反动”的。没有约定的时候应该就低不就高。但是我们在写担保法的时候，把他们就高不就低，其实是不对的。

这是完全反转过来的。那么再加上我们现在规定的一些新规则，特别是人格权这一部分，完全是新写的。所以我们这些新的东西应该是非常的充分。最后我估计我们应该有50%的条文都是新规则。所以，对于新规则我做了两个部分的工作：一个部分要出一本书就叫《中国民法典新规要点》（法律出版社2020年7月版），还有一个就做了音频课程。民法典新规则一条一讲，一条一讲就是要针对这些新规则每一个条文，重点解释新的内涵在哪里，操作规则应该是什么样子，这一部分也是我们宣传、讨论、研究民法典的一个基础。

这一部分我想我们在2021年1月1号之前，就是《民法典》生效之前这一段时间里，我们要学习的时候，可能最重要的是要对这些新规则进行研究，要把握好这些新规则，《民法典》在适用的时候有哪些要点，应该注意哪些问题，怎么去适用？特别是现在条文当中有些内容写得很隐晦，不是那种很直白的。这部分明天我想给大家讲一个特别有意思的条文，我相信没有参加过立法的人，你看这个条文你不知道他在说什么，就像猜谜一样的一个条文。明天说财产法的时候会说到这些问题，至于我们在这一段时间里把《民法典》新规则能够看懂看会，然后我们在明年正式适用的时候，不管你是老师也好，法官也好，律师也好，还是参加法律职业资格考试的同学也好，都特别的重要。

我们大概有这么7个月的时间来学习，这些说完了以后，开始讲今天的主题。

今天这个主题我想说说《民法典》的人法的问题。今天我在几个网站上发了一篇文章，也是有访谈问我们《民法典》最突出的问题是什么，就是一个人的问题。《民法典》突出就是一个大写的人，它是把人放到最重要的位置上去，那么人是最重要的。我们就通过维护人的人格尊严，通过人格权，通过身份权，还要通过《民法总则》的一般性规定，让我们看到人在我们市民社会中是最重要的，人是一个主宰。我们只有把人的问题解决好，我们才能够真正地在市民社会当中自己当家作主，让自己活得更有尊严。

所以首先要介绍人法这一部分，人法问题大概就是人格权编和婚姻家庭编，当然人格权编主要是讲人格的问题，婚姻家庭编是讲亲属之间的问题，都是讲人，但是是从两个不同的角度来讲的。我还是先说说人格权，这一段时间里，媒体的采访中老是在问我，我们《民法典》最大的亮点在哪里？

我觉得最大的亮点就是讲人格尊严，具体表现在哪里呢？我觉得可能最重要的应该是在人格权这一编中。 

我想介绍人格权这一部分，这一部分大概分为三个方面：第一个方面就是人格权，它是经过激烈的争论才产生的。第二个讲一下人格权的一个整体的体系。第三个讲几个重点的条文。

▌先说第一个——《民法典》到底要不要人格权单独成编？

这个问题大概是我们在学界以及在立法过程当中争论最大的一个问题。其实按照我自己的想法，也是很多人的想法，人格权放到哪里规定，其实它是个立法技术问题，它不涉及政治问题。我们为什么主张说人格权一定要单独成编呢？

首先，我觉得，我们《民法通则》就有了传统，大家看看《民法通则》在民事权利这一章中规定了物权、债权、知识产权，接下来规定的就是人身权。人身权其实写的主要是人格权，基本上没有身份权的问题。那么，因为《民法通则》仅仅是156个条文，我经常说是迷你型的一个小小民法，一共才156个条文，它没有办法去展开民法分则，仅仅是在民事权利这一章，把民事权利的基本问题说了一下，但是就在这一章中，它把人格权和其他的物权、债权、知识产权并列在一起了。所以从这个角度来说，它本身就是民事立法上的一个创举。

有一次我们在云南丽江开民法研讨会，在讨论这个问题的时候，我说人格权独立成编是我们立法上的中国模式。当时唐德华副院长也参加了，他说他特别欣赏这个提法，这就是中国模式。现在我们无论是在编民法教材的时候，还是在前几次编纂民法典，讨论民法典结构的时候，都谈到这个问题，绝大多数人的意见都是人格权法应该有一个单独的地位，我们觉得作为一个全面的民法典，应该有人格权编，如果单独立法的话应该有个人格权法。

其次，人格权也是一种民事权利，其他民事权利在民法分则中有独立的地位，那么人格权为什么不可以有？他也应该有的。

最后，我是觉得在总则中规定人格权的空间太小了，我们现在看总则大概是200多条。假如，总则中要写人格权的话，要么写在自然人当中，要么写到法人非法人组织当中，我觉得能写10条就了不起了。但是今天我们把它放到分则当中，我们就写了51个条文，这样，它就有了一个很广阔的空间，就能够把人格权规定得更细，能够把人格权规定得更好，就让我们每个人的人格权都能够得到更好的保障。

这是多么好的事情啊！所以，人格权独立成编，我觉得起码有三个方面理由：

第一，人格权应当在分则中有自己独立的地位。那么大家也知道这些年来，从开始编民法典到现在，有些人把人格权的问题政治化了，他们说写了人格权就会引起颜色革命等，这种说法完全没有道理。后来我就问，假如说人格权放到总则当中，它就不能够引起颜色革命，为什么放到分则当中就会引起颜色革命呢？这个逻辑上讲不通啊，所以这几年我一直写文章，在网上发表文章，我就说这个事情要坚持，要是不坚持的话，我们中国模式就被我们自己弄没了。就像我们中国历史上很好的一个物权就是典权，我们生生的在我们民法当中就把它弄没了，太可惜了。

那么最后定下来，我觉得还是十九大报告提到了要保护好人民的人格权，有了这句话以后，我们才有了底气，真正能全把它写下来了。我们人格权立法本身最大的亮点就是我们突出人格尊严，突出《民法典》的人文色彩。

第二，我想我们大体上建立起一个人格权的完整体系。我们现在建立起人格权的体系，大家可以看一看，我们现在就正式提到的人格权，首先提到了一般人格权，大家想一想，在90年代初的时候，一般人格权还是天书，是我和王利明，我们两个人把他介绍过来，开始写文章，后来姚辉也写文章，我们几个写文章把一般人格权介绍过来，到今天对一般人格权大家已经耳熟能详，这次又正式写到了《民法典》当中，经历了这么多年，把它终于变成我们的法律，也挺不容易的。

那么除了一般人格权，我们还规定了公开权，那就是说你的姓名、肖像、名称等有一定财产价值的这些人格利益，它可以投放到市场，使用到市场当中，然后可以创造经济价值，使自己获得利益。这个也已经规定得很明确了。

再加上原来我们在总则中规定的自我决定权，人格权的自我决定权也是很重要的一个权利。

按照我自己的想法，我们在人格权中，第一个系统就应该是抽象的人格权，抽象的人格权就包括一般人格权，包括公开权、自我决定权，这是一个部分。那么另外一个部分就是具体人格权，我们具体人格权现在规定了物质性人格权，就是生命权、身体权、健康权，然后规定了姓名权、名称权，规定了肖像权，规定了名誉权，规定了荣誉权，还研究规定了隐私权和个人信息。大家这么看，这些明文列举的一些权利好像不完全。

但是你要看到还有一些其他的部分，还有一些属于变通的规定。是什么？是人身自由。大家看到我们这个人身自由所在的那个位置并不是一个很准确的位置。

第一百零九条　自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

▌首先，大家看到109条，就《民法总则》当中，这个时候说人身自由。

人格尊严是什么？是我们每个人都享有的权利。但是你要看一看，人身自由和人格尊严，它俩是一个层次上的问题吗？它俩不是。人身自由是具体的人格权，人格尊严是个抽象的权利。为什么要把它俩写到一起？我们原来解释，因为这两个权利都是宪法规定的权利，那么要把它引入到民法当中，作为私权利，作为民事权利，就必须重新规定。这两个权利都在宪法当中规定，然后把它俩的身份再变一下，变成私权利，就把它俩放在一起了。

这么解释其实也有点牵强，但是也能讲出道理来。问题在于我们在讲到分则的时候，就是人格权编再做规定的时候，把人格权、人身自由和人格尊严放到一起，规定它是一般人格权说不过去了。因为人身自由讲的是身体自由、行动自由，意志自由，讲的是这个，但是要能够作为一般人格权，他必须是人格自由才行。它一定是个抽象的自由，不是具体的自由。

但这里有好多意识形态上的问题或者是思想上的问题，所以这部分就这样维持下来了。那么人身自由放在哪里去保护？大家看到行动自由写到了身体权里，对不对？然后再给行动自由专门写一个条文，那么侵害身体自由我们就有了法律依据了。用这种方法规定人身自由，这也算是规定了。

▌那么第二个权利是什么呢？性自主权。

我就觉得我们有个特别奇怪的一个事情，性自主权在刑法上毫无障碍，强奸罪，它一定是侵害性自主权的。但是在民法领域中说什么叫性自主权？不认可它是一个权利，这个也很奇怪。

我们讲性骚扰，性骚扰不也是这样吗？性骚扰也是违背被骚扰人的意志去侵害人家的性利益。

我们说性骚扰和强奸罪区别在哪里？强奸罪就来真格的了，是吧？

性骚扰只是没有接触到实质问题而已，它的性质完全是一样的，侵害的权利也是完全一样的，但是我们就不规定性自主权，也把它放到身体权当中来规定。后来我们讨论时候说也行，不管怎么着，我们总把性骚扰写进去了，总比妇女权益保障法写得好，妇女权益保障法说什么？说禁止对妇女进行性骚扰。我上课的时候经常跟同学开玩笑，你对男人性骚扰一点事都没有，因为法律没说。大家就乐，因为它是一个妇女权益保障法，不能说对男人性骚扰就怎么样，但是最滑稽的是它那救济手段，如果是性骚扰，被骚扰的妇女可以向有关部门投诉，我就经常说这是什么法律条文啊，这完全不是法律，你起码给它一个责任。我们这次应该说把性骚扰的问题解决得还是比较好的，专门写了一个条文，虽然它的位置放到身体权当中来写，但是毕竟我们可以解释，这是第二个权利，就是变通的方法规定的权利。

▌那么第三个权利，大家看到，写了一个关于声音权的问题。

涉及到声音权的保护适用肖像权保护的规则，这个意见基本上是我提的，因为声音权在今天确认它是独立的人格权，应该是非常必要的。侵害一个人的声音，也可能造成它的财产利益的损害，造成人格利益的损害。这一部分写入了，这也就有了第三个增加进来的人格权。

▌我觉得第四个是什么？就涉及形象权。

狭义的形象权是什么呢？就是肖像权，主要指人的面部形象。除了面部以外，人体的其它部分，这个东西也是形象的问题。我们说肖像权主要是保护人的面部呈现的形象。我经常开玩笑说，你要把人家屁股给拍下来了，说这叫肖像权，说你们家肖像权长的是这样的吗？

所以我觉得我们在保护一个人的形象的时候，必须通过两部分，一个是肖像，一个是形象。有些侵权行为，它不用你的脸，他用你的手，用你的脚，用你的后背，用你身体的一些部分，那么这样用形象权来保护就能保护，纯粹用肖像权其实保护不了。我们现在人格权编采取的不是单独写一个形象权的办法，他是把肖像权那部分界定放宽了，这样我们就可以扩大肖像权的范围，以面部为主的叫做肖像权，然后把身体的其他部位只要能够识别是谁的身体的话，这样形象起来保护就可以了。我觉得这是第四个权利。

▌第五个权利是什么？里头特别强调了关于信用。

我觉得关于信用权的保护，《民法典》这次有所倒退。因为在2002年的民法草案当中还规定了信用权，但是我们这一次就把信用权仍然还放在名誉权当中来保护，它们俩行不行呢？也不是不行，但是信用权的救济和名誉权的救济是不一样的。侵害名誉权必须是侮辱诽谤说假话，但是信用权有的时候说真话也不行，也侵害人家的信用。

这一部分我介绍的情况大家就看关于人格权的体系这一部分，加上我们现在明文列举的这些规定的人格权，再加上其中隐含着的人格权，我们这个人格权在当代应该说已经规定得比较完备了，将来再有发展那是将来的问题。所以我觉得人格权这一部分的第二个问题就讲的是这个议题。

我现在再介绍第三点，人格权这些权利的安排，我觉得我们这次应该是做得不错的。关于人格权的这些权利的内容，这一次我觉得立法机关和我们专家一起合作应该是下了特别大的功夫。我简单讲这么几个事给大家听，我想特别要给大家说说关于生命权的问题，生命权大家看到，我们这个条文是1002条对吧？这个条文当中先说每个人自然都享有生命权，生命权就是一个是生命安全，一个是生命尊严。这些都受法律保护。

大家看到我们这一次修改的时候，在它之前不是这样说的，说自然人享有生命权，有权保护自己的生命安全和生命尊严。然后这里就出了问题了，有人就攻击这个条文写错了。然后把它改过来，就不这么说了，不是说有权维护自己的生命安全和生命尊严而是说生命安全和生命尊严受到法律保护，换成这样的说法。

那么这个问题发生在哪里？大家看到这里讲了生命权的两个内容，就是说我们每一个人享有的生命权里包括两部分，第一个维护的是生命的安全，第二个部分是维护自己的生命的尊严，生命安全的维护是个消极的权利，你要不侵害我的生命安全，我老老实实呆着就行了，什么事也没有，我也不会去惹任何人，但是你要侵害到我的生命安全的时候，我没有防卫权吗？所以拿着枪来说你打死我，维护生命安全，就在这种情况下，如果来得及报警赶紧报警，来不及报警，你自己也得跟他搏斗一下，要把他侵权行为给它制止住。这样生命维护权其实就是一个防卫权，但是防卫权就出事了，我觉得防卫权是最正确的。因为你有个防卫权，你才有一个正当防卫，然后才有防卫过，正好这是一个完整的制度的规则的链条。

生命维护权就是要维护自己的生命是吧？你要侵害我的生命，涉及我生命安全的时候，我不可以防卫吗？我当然可以防卫，我既然可以防卫，我怎么就不能采用一些行为来保护自己呢？所以这个问题其实是没有问题的，是我们自己非生生的要把它解释到那里去。然后用这种政治的手段，来给我们民法的立法问题，民法的学术问题扣上一个帽子，这是不对的。

所以在这个问题上，我们是坚持了这个立场，如果生命权中要没有生命维护权，这个生命权还有什么意义呢？所以这部分算坚持住了。我们把道理讲清楚，必须要有。而且大家也看到，刑法学界在讨论正当防卫的时候已经远远超出这个范围了，不会像原来那样必要程度也认为是防卫过当。那么这里后来又新增加的生命尊严，这是这一次我觉得生命权中的一个非常大的贡献。就是说我们每个人不仅仅享有人格尊严，人格尊严还要表现在生命尊严上，把生命尊严放到生命权里，这是一个很重大的创造。

我们今天举行的第二场讲座，现在就开始了。 我在开始的时候还是想要说一说，我们在《民法典》通过的时候，特别怀念我们已经去世的那些老先生，佟柔老师，谢怀轼老师、王家富老师、魏振瀛老师，还有政法大学的杨振山老师等这些老一代为民法典奋斗做出贡献的这些老专家，还有江平老师、西南政法大学的金平老师，这些90多岁的老先生，他们的贡献是一样的，他们今天仍然还在为民法典做贡献。

我们在很多关键的问题上，最后都是去请教江老师，江老师说的东西一言九鼎，江老师人品好，学问好，有骨气，是我人生的楷模，是我的偶像，要向江老师问好，向江老师好好学习。我们都说江老师是我们永远的校长，真的是特别的要向他致敬。

我今天要给大家介绍的就是《民法典》关于财产法的这一部分。财产法历来是《民法典》的重头戏，我们1260个条文当中大部分都还是讲财产法的，物权编、合同编、继承编，这三编的内容应该说在我们这次《民法典》中特别重要，因为时间有限就一个小时，我每一个都介绍一下最主要的一些东西。

首先，先介绍物权法的这一部分。这一部分大家都特别关心居住权的问题，我其实觉得居住权将来它会有用，但是不一定说用的那么广泛。有人提出来说可能比较关键的是两人结婚以后住在男方家里，现在离婚了，女方没别地方去，之后给她一间房，然后让她去设个居住权，这种也可能用得上，但是总的说起来，它有是应该的，但是不一定有那么大的价值。

下面，我想要介绍三个问题。

▌第一个问题就是关于农村土地的三权分置。

农村土地的三权分置，其实从土地管理法那个时候就定下来了，《民法典》只是在进一步确认而已。这一部分为什么要弄个三权分置？其实说起来我们农村土地权属的改革到了这个程度，还是要再进一步完善，要不完善，农村土地权属问题是麻烦大了。那么什么叫三权分置？后来我在写一本书的时候，我认为其实就是农村土地的权属又增加了一个他物权，增加了一个用益物权，其实说起来就是我们农村土地权属它有三层架构，原来是两层架构，这两层架构第一层是土地所有权为集体所有，农村集体经济组织所有其实这个概念很模糊，就是说真正什么叫农村集体经济组织。 

有一个人统计说中国的农村大概有46%还是多少，根本就没有农村经济组织，都是村委会代替。这是讲的第一层次，土地所有权是公有的是集体所有，到了这样一个农村集体经济差不多快要崩溃的时候，然后小岗村开始要搞这个土地承包，偷偷摸摸的，搞了以后把农民积极性都调动起来，农民从没有地到有地、从没有自主权到有了自主权，把农民土地积极性调动起来了，然后整个农村就活起来了。

有了农村土地承包，就有了一个土地承包经营权，就把农民对土地的热情激发起来了，农村经济发展起来了，但是问题就在于我们经过了二十几年以后，就这个土地承包经过二十几年以后，农民对土地的热情逐渐地丧失了，为什么？依靠农村的土地，我自己拿土地承包经营权，我拼死拼活去干，一年有个温饱而已，但是赚不着钱，这样怎么办呢？很多农民特别是年轻人都跑到城里来工作了，到城里来工作以后，他就可以赚到现金，能够拿现金去养活家庭，然后还能有所剩余，可以把儿子女儿送到大学去，我们家小时工就够厉害的，在北京已经待了20多年了。现在儿子女儿通通都上了大学了，我说你好厉害。

农民对土地没有热情，你上农村一看，大量的土地都荒芜了，剩下老头老太太干点事情，还有我们看电视剧闯关东，他那个原型是山东章丘县的山里头农村，那年我们去村里看了，是特别有文化的一个农村、富裕的农村，那个房子差不多都是清朝的建筑，但是你去看一看，60%左右，60％~70％的房子已经都完蛋了，剩下还是有人住的，那些房子还保护得挺好，那些都是残垣断壁。

那么在这样一种情况下，我们对农村土地这个问题采取个什么办法？现在土地承包经营权不能够继续再激发农民对土地的热情，然后去搞好农村的生产，去发展农村经济，那么这样就得想个办法，现在有人想出个办法，这不是所有权，这不是承包经营权吗？上面再来一个权，说土地承包经营权不能流转，但是上边作为一个权利，这个权利它可以流转，这就说我们说的土地经营权，你是土地承包经营权人，然后你还可以在上面再设置一个权利，那么这个权利可以去流转，可以去抵押，可以去租给别人用。

土地可以流转了，你上城里去工作就上城里去工作了，把土地经营权承包给别人，那个人一下弄了多少土地，然后就搞起来了。然后土地承包经营权人还可以跟他收费用，你这么一听这个东西其实挺好的。但财产一流转会发生争执。这个办法行不行？

现在这样的一个架构可能会遇到很多的障碍，不管怎么着，我们现在先看一看，因为有些试点还是不错的，然后就规定了这样一个三权分置，所有权、承包经营权、土地经营权，这三种配合在一起就是农村，我们农村权属就变成这样一个结构。这个是所有权，这是自物权，这个是承包经营权，是用益物权、他物权，他物权上再设置一个权利，我就说这个他物权，是用益用益物权，但是也不一定。我们现在规定，如果是承包期不足5年的时候，他就不用登记了，不用登记他就不是物权。

那么看起来就很像是一个租赁权，但是它又不是租赁权，所以这个东西双重身份，那5年以上我一登记就变成一个物权了，那就有物权的属性。我要是没有经过登记，没到5年，不知道什么权利。那也可能说它是物权，没有不用登记的，总的说来三权分置大概就是这样一种情况。

我们再观察一下，看看能到什么程度。这是讲的一个问题。

▌物权讲第二个问题就是关于建筑物区分所有权这一部分，有了一些新的变化。

这一部分主要是为了更好地保护业主的合法权益，大家看一看，它采取这样一点点扩大业主权利范围的方式，比方说关于维修基金的问题，过去说四分之三，那么上一次给它改成三分之二，这次全国人民代表大会代表决议给变成了二分之一，是二分之一的业主，二分之一的建筑面积以上，投票就可以决定使用。

这次我看代表说的好多事情还都是挺好的。比方说赔礼道歉本来是人格权请求权的问题，不应该受到诉讼时效限制，这是物权法这部分讲的第二个部分。

▌第三个部分我想给大家讲一讲我们物权法在担保物权里的动产抵押担保。

说一个特别新的规则，有一天我跟人家吹牛，我说《民法典》1260个条文，我说我懂1259个就有1个条文不懂，就是说的这个条文，这个条文是416条，我不知道各位看了这个条文能不能看懂，后来当然是懂了，刚刚开始写出这个条，我说这什么意思？

第四百一十六条  动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

大家看看这个条文这么说，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款标的物，在交付10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。你们能听懂说的是什么吗？我觉得一般人都听不懂说的是什么，这个就叫什么？叫动产抵押的中间价款的超级优先权。

你听这个词很长，我们有一个学者对这个东西研究得不错，写了好几篇文章，还算是个比较深的东西，这一部分说的什么意思？在浮动抵押当中，你用你工厂生产原料，半成品、机器设备等等这些动产，设置一个浮动抵押，然后在这些动产当中就设了一个浮动抵押，按道理设了一个浮动抵押，这个抵押财产就不可以再动了，对不对？它就不可能再流动了。

但是浮动抵押讲的就是浮动，虽然设置了抵押权，但是财产还是可以浮动，还是移动的，还可以流转，进也行，出也行，抵押权并不会对他形成限制，这就叫浮动抵押。但是问题就在于这样一个浮动抵押，什么时候才能让它真正起到抵押的作用？就抵押一定要把他的财产固定下来，然后用他才能去保证债权。那么设置这样一个浮动抵押，它还继续运动，这个时候他起的担保作用其实是实现不了的。

这时候我要确定这个财产，这个财产立刻就停住了，也不能往外卖了，也不能往里进了。就是这个东西在这里放着，这时候就可以实现抵押权，然后就拍卖变卖，然后去清偿债务了。

我们说的浮动抵押讲的是这个，那么浮动抵押的中间价款的超级优先权说的是什么呢？就是说设置了浮动抵押，那么动产还在动，设置抵押的这些动产还在浮动着。它浮动分成两种，一个是流入，一个是流出，流出的就流出了，不再有什么问题了？流出你不让人家流出，那就不叫浮动抵押了，流出的就没有了。流入的当然就进到抵押财产当中来了。只要一进来，我一确定，立刻就像金钟罩似的，一下就把你罩住了。

那么这个时候他流入的财产进到这里头，一下确定了他就成了浮动抵押的财产了，这个抵押权他就可以变卖，拍卖，就可以去清偿债务去了。问题是假如说流入的财产，他还没有支付人家价款，这个时候人家把东西进来以后说你没支付价款，你得给我个担保，那么它设置一个抵押或者一个抵押物担保物权，这个时候你再去确定的时候，你是个抵押权，人家也是个抵押权，那么这两个抵押权哪个抵押权优先？抵押权中间价款的超级优先权，他效力高于他，你不是说你可以变卖吗？

对不起，我们这里说了，标的物交付10日内办理抵押登记的，我东西一交给你，我10天之内我就设置抵押登记了，你就不能再把我这个东西拿走，这个时候你再确定就管不了。10天内设置了抵押权的流入的财产。大家看一看这个条文写的其实很重要，在浮动抵押当中大概会发生重大的作用，对保护流入财产的权利人的权利起了非常重要的作用。

我们在理解学习它的时候，大家一定要掌握416条的规则具体是什么东西，要真正把这个东西看懂，然后会操作。你是抵押权人也好，你是抵押人也好，你是流入财产的权利人也好，这三方当事人都应该懂这个，然后你才能真正去操作他，然后去保护好自己的权益。这个抵押权其实说了很多新的变化，我就不详细去讲了。

这一部分我给大家介绍的是关于物权法当中有这么多新的东西，我这里说的九牛一毛，真正你们要想看这些新规则，还得看我的书，听我的课，我们大家一起讨论，那才能够有真正的交流。靠我们这样的讲座，这么时间这么短，很难把它一一给大家说清楚。我的课有五十多个小时了，大家一定能够听得比较过瘾，每一条都能看到他真正的规则在哪里。

那么第二个部分我想介绍一下合同编的情况。我觉得合同编是我们在整个民法典编撰过程当中，下的功夫是最大的这一部分。增加的这些规则也都非常好。

这里就有一点，这几天有好多记者来采访都问到这个问题，说杨老师我们《民法典》里头没有债法总则到底行不行？

我们合同法当中的总则绝不是一个合同法自己的准则，他其实是个简化版的债法总则是加强版的合同法总则。

那么这样，因为合同法的总则包含了债法总则的内容，然后一直到我们编纂民法典的时候，包括在2002年李鹏提出来要编民法典的时候，都没考虑债法总则。我们加强合同编的通则，让它起到债法总则的作用，那么大体上就成了形成了这么一个态势。

大家看到我们现在合同编通则里增加了好多关于债的规定，比方说选择之债、连带之债、按份之债，都规定得很清楚，现在唯一缺的就是不真正连带之债。我觉得我们在写侵权责任法的时候，不真正连带责任也没写，我们写债法的时候不真正连带之债也没人写。但是我们在现实生活当中，我们法律当中有多少这些不真正的连带责任。

我给你们介绍一个情况，就是我写的一本书叫《中国侵权责任法》，那个是纯粹就是为了翻译给老外看的，现在出了俄文版、英文版、韩文版、日文版，阿文版也快出来了，还有德文版也翻译完了。困难的就是我们说的这些术语，欧洲人他不懂，我们要这样的责任，那样的责任，比方我们说什么相应的责任，什么相应的补充责任，其实老外就想不出一个东西来，怎么用英语、用德语去对应这样一个，人家都没有这样的事情。

我学生王竹他们在牛津大学访学的时候，一年多就跟他们去反复商量，就商量这些词怎么去用，最后总算出来了。我们这部分写得这么复杂，事情弄得这么复杂，但是不真正连带之债，我们又没有去规定一个一般性的规则，这是我们现在存在的问题。

我们这些都不说，我说说我们这里的选择之债。选择之债，其实我们讲课都讲选择之债是个什么东西，怎么去处理？但由于法律上没有规定，真正用起来的时候就不太好用。碰到真正的案件的时候，大家也看不出来，这就是个选择之债。有一次我们讨论一个案件，这个案件说的什么呢？就说这家公司出租房子给那家公司，那家租这个房子当年是要做保龄球馆还是什么东西，反正是一个很大型的娱乐场馆。

当时就商量，说你是租还是买，然后双方最后达成协议说我们先租，4年以后，是买还是租，由你来选择。合同就这么定的。那么大家看这就是一个典型的选择之债，是不是？那么有选择之债，就有选择权，选择权在哪一方？肯定是在承租人这一方。我定了一个选择之债，说到时候你自己去选，那不是在人家这一方吗？这样人家承租的这一方，真正的把这个房子当成自己的一样，装修就装修了好几百万，装修的就特别带劲。装修得好， 4年以后我买了就变成我自己的了。

等4年满了，问题来了，这房价大幅度上涨，原来的承租人说这房子我要买了，我要选择买了，你说那不行，我不能卖给你，现在房子那么贵，我怎么能卖给你呢？后来就打到法院去了，打到法院也是涉及到对选择之债的判断问题，也是做一个错误的选择。

那个时候正好我的学生在德国留学，我就跟他讲，我说你给我看一看德国选择之债都有哪些具体的规则，涉及到这个案件我觉得挺有意思的。后来他就说德国人管这个叫择定权，那就选择是在当中，有一方享择定权，这个权利是形成权跟解除权也是一样的是吧？既然我想有择定权，我择定了以后就变成单一之债了。这个其实只要我一选择，它就发生这个效果了。

还要你同意不同意吗？你当初要不你别定。这样的问题，我们在过去由于立法上没有这些规定，这部分存在就适用法律，没有法律依据的问题。那么现在我们把这些部分都写进去了，然后我们处理这样的问题就比较好说了。

关于合同这一编太复杂了，我那天算了算大概250多个新的规定，要一一讲起来，可能我们在这里都是讲不完的，我就简单这么一说。我们现在合同编通则这一部分，相当于债法总则，这次还增加了很多典型合同，那么这些典型合同都需要去讨论，今天下午去讨论一个案件，也涉及到我们合同编的问题。以前我们在《民法通则》当中仅仅规定了合伙，但是你看到合伙是放到总则当中规定是作为主体这个范围来说的，那么这一次在编纂民法典的时候，把它真的变成了合同，这是对的。

那么我们说要成立一个合伙企业的时候，他是合伙企业法管的事情，不是我们现在说的合伙要解决的问题。那么我们民法当中讲的合伙，是纯粹讲的个人的合伙，这个个人的合伙我们过去没有规则，仅仅是说个人合伙是怎么样，它在主体上有什么样一个特殊地位，具体的合伙规则完全没有。那么，我们这次说的和合伙合同解决的就是这个问题，比方说我们有个合伙事务执行的制度，那么订立一个合伙人，然后还有具体事情要去做，这时候怎么做，我们可以是集体去做，共同去做，委托一个人去做，等等，这样不同的方法，都是合伙事务执行。

合伙事务执行，今天我们讨论这个案件就出了一个问题，他把一个合伙事务执行当成了合同法402条的间接代理，这个东西毛病大了，那么如果要是间接代理的话，你委托跟他去交易，完了以后代理人和被代理人之间他们披露还是不披露，然后发生什么样的关系，这是间接代理的问题。

合伙事务执行不是这样的，他们这个案件里头说有4个人定了一个合伙协议，然后弄钱去借给谁谁，还回来拿回利息以后，我们大家怎么去分？这不是典型的合伙吗？分完了以后现在发生纠纷了，怎么去处理，法院把这样的一个合伙事务执行，认为不是合伙事务执行，就这4个人当中委托这个人去跟借款人他们之间就签合同怎么去弄，这些人共同享受利益。最后申请再审到了最高法院，最高法院也是这么认为的。说要是用402条间接代理，你们觉得是间接代理吗？那么我觉得也可以理解，我们过去在合伙没有规定，合伙事务执行我们也没有规定，这些规则都没有。那么这样法官在判断上容易出现失误。我们合伙合同作了明确规定以后，那么这一部分就有明确的规则，处理起来就会比原来好的多了。我觉得这一部分挺有意思。今天碰到这么一个特别新鲜生动的一个案例。

今天讨论两个案件，一个涉及到合伙事务执行问题，一个就是不安抗辩权的问题。真的现实生活生动活泼。

我们讨论案件，我们研究案件，要把复杂的案件简单化，然后去概括出来他的法律关系，然后去寻找法律怎么去适用，这就是我们适用法律的技术。一个法官一个律师是不是有真本事，其实看的就是这个。合同这一部分，我给大家简单这么介绍一下，就不再多说了。

那么最后再给大家介绍一下关于继承编这一部分，也有好多规定。

在整个《民法典》分则这六编当中，我是负责继承编的，继承编变动其实是最小的，好多记者都问继承编究竟有哪些亮点？我说没有。有什么亮点？就有这么几个改动，但是还是有变化。

后来法工委几位中层领导也跟我们说，我们继承问题还是涉及到家庭问题，基层问题，制度还是要稳定，然后不能大起大落，引起老百姓的那些不安的情绪。本来制度好好的，大家觉得也都习惯了，你还要去把它非得做一个大的改动，可能对社会安定不是太好。

后来我们也没什么说的，要按照我们专家的意见来说，我们继承法是个十分落后的继承法，它的制度基本上来源于1922年的《苏俄民法典》的继承篇。那么后来1964年的时候，《苏俄民法典》做了再改动，然后有了一些改动，但它基本规则还是那样。我们是在他的基础上比他更简单化。大家看，原来的继承法加上前面的话，加后边附则，加到一起37条，一个国家的民法典，继承这一部分多的条文多达300条，我们是人家1/10，我觉得真的很厉害，我们这么37条真的就坚持了30多年快40年。这一部分总的说起来制度比较稳定，有一些改变也不是特别大的改变。

我顺着这么往下讲一讲，我们现在通常把它概括成七个变化，我就这么随便说说看能不能说对。

▌第一个，关于遗产的范围问题。

我们过去规定一定要列举说明遗产是公民生前遗留的合法财产，然后要列举的，比方，一工资、二奖金，三还有什么知识产权什么收益等等，以及其他，这是我们当时这个规定。这个规定你看到它的时候就会想起来，我们侵权责任法有一个条文跟它是一模一样的，我们侵权责任法的第二条第二款讲侵权责任保护的范围那个条文，也是先列举18种权利，罗列了一大堆之后，“等民事权益”。我们过去立法愿意这样去做，一个列举完善，什么目的？

第一个让大家看到你看这些都是你的遗产，看看这些都是侵权法保护的范围，大概是这样一个意思。但是在继承这个部分当中，我们要把遗产的问题给他弄的“太列举”的时候，会给法官带来一个错误的影响。

法官在确定遗产的时候，我心里看看，这个对这个，这个对这个，然后条文当中没有的其他的怎么办？就开始争议了。比方说经济适用房怎么办，什么什么怎么办，这个事就麻烦了。这样我们现在采用了一个简单的办法，自然人生前享有的合法的财产，那么死了以后就是遗产，这就把所有的问题都解决了。那么这一部分我们这次《民法典》当中说，法律规定不能继承和根据性质不可以继承的这样的财产。他虽然也是遗产，但是不能继承，这跟原来我们草案里头就是不一样了。

草案里说依据法律规定或者按照性质不能继承的财产除外，他根本就不是遗产。那么现在的说法说他是遗产，但是这样的遗产不让你继承。这个改法是改得很巧妙，改也很好很准确。

作这样一个概括式的规定，就是法官自由裁量的问题了，说所有合法的财产被继承人死了以后都是遗产，你就看他以前是不是合法的，是合法的就没问题了，很多人会说网络财产怎么办？我的账户我的电子商铺，这些问题你就根据实际情况去判断吧。他是不是属于虚拟财产，还是什么。这样变成司法实务当中的问题。这是讲的第一个问题。

▌第二个问题，关于法定继承人的问题。

法定继承人的范围和继承的顺序，我们这个规定是是比较差的。

《苏俄民法典》1922年版的时候，它规定的和我们的法定继承人范围差不多，但是人家是包括孙子女和外孙子女，我们现在把孙子女外孙子女都给赶出去了，你跑代位继承里继承去。还有继承顺序问题，我们就是两个继承顺序，我们现在的继承顺序当中，父母是在第一顺序，但是在苏联民法当中，父母不是在第一顺序，父母没有财产和生活来源的时候，才是作为第一顺序。

我们现在通常父母都是第一顺序，我说这一部分要说资本主义的民法当中，市场经济的民法当中，以及我们原来国民政府的民法当中，继承范围，法定继承人的范围和继承顺序不是这样规定的。我们规定几亲等，大概差不多这五服以内的人差不多都有继承权。他只是远近而已，根据血缘关系的远近。

然后说到继承顺序的时候，和我们有根本性的区别。第一个区别就在于配偶没有固定继承顺序，配偶不是第一顺序继承人。那么有的国家规定有第三顺序跟第三顺序继承，没有第三顺序，也是自己继承。原来你们看继承编的室内稿也是这样写的，有第一顺序配偶跟第一顺序继承人去继承，有第二顺序跟着第二顺序继承，然后它的继承比例就发生变化。然后第一顺序、第二顺序都没有的时候，人家就是自己继承了，不是说没有继承的问题，它是没有顺序的一个继承权。这是一部分，还有一部分就是父母不是第一顺序继承人，你去看一看，真正把父母作为第一顺序继承人的微乎其微，很少像我们这样写的。

那么父母是第几顺序？他一定是第二顺序。第一顺序是什么？第一顺序就是子女、孙子女以及其他的晚辈直系血亲。我说子女是第一顺序继承人，孙子女也是第一顺序继承人，曾孙子女也是第一顺序继承人。那么第一顺序继承人怎么去处理这么多辈分？有一条血缘关系亲等近的优先，有子女就没有孙子女外孙子女的问题，有外孙子女、孙子女、外孙子女就没有曾孙子女、曾外孙子女的问题，他们这里头一大串，但是他也是有个顺序的。

但是他们永远是第一顺序，就是遗产一定要保证向下流转，父母为什么是第二顺序？父母要是第一顺序的时候，就会出现遗产向上流转。然后父母年龄要比较大，然后她很可能就像旁边流转，就走到边上去了。这一部分讲的有没有道理？是有道理。我们可以看白发人送黑发人，这是个小概率的事件。那么在这样一种情况下，不能作为一个基本的原则去规定，放到第二顺序能保证他就可以了，总的还是要维持遗产向下流转的问题。

关于法定继承人和继承顺序的问题，大体上是这样，我们原来一直想把它做一个很大的改变，但是立法机关没同意，基本维持了。我们说进一步扩大法定继承人的顺序，继承编小组和婚姻家庭编小组一起商量都一致意见，说能不能扩大到四代以内的直系血亲旁系血亲都是继承人，最后没有被接受，然后现在只增加了一个，兄弟姐妹的子女可以代位继承，这一部分就把继承权扩大到了外甥、外甥女、侄女，就到了这个程度。

那么这一部分算我们把法定继承人范围有了一个适当的扩大，没有太大的扩大，不管怎么着总还算是有所扩大。没有第一顺序继承人的时候，那么兄弟姐妹可以继承了，那么他继承人还没死他就死了，这样他的子女就可以代位继承。增加法定继承人的目的在哪里呢？保障一个人死后他的遗产在他的家族当中去延续，仍然在他自己的家族当中，我们法定继承人的范围扩大，产生无人继承财产的概率就小。我们法定继承人的范围窄，产生无人继承遗产的可能性就大。

大家要知道1985年我们继承法写这个问题的时候，当时理念和我们现在理念还是不一样的，我们现在要充分保证私人的财产权利，和那个时候还不一样，这讲的是继承的第二个问题。

▌第三个问题，就是关于民事权利保护的问题。

这部分就说到了侵权责任编这一部分，我第一天上课的时候讲，在我的理解当中，民法是四个部分组成的。第一个部分是《民法典》的总则，这部分规定民法的一般方法，然后下边两大支柱这边是人法，这边是财产法。那么人法财产法都是规定权利，行使权利的规则，那么权利受到侵害以后怎么办？底下这一部分就是侵权责任法。侵权责任编是负责保护这些民事权利的。我们今天讲的这一个部分就是权利保护的规则，就讲侵权责任编的问题。

对侵权责任这一部分我有特别深的感情。我是1975年到法院开始当法官，进去的时候23岁就当法官，在民庭就开始办案。各位今天大概没有这样的待遇，说你上法院不经过几年，书记员什么的，不可能一下子办案。但是1975年的时候法制不健全，进去就可以办案。到1981年年初的时候，最高人民法院要开一个全国的民事审判工作会议，然后让各高级法院准备会议经验材料，我那会儿在通化中级人民法院，我们的高级法院给我们分配了一个任务，就是研究侵权损害赔偿的审判经验。那个时候我刚好在研究室工作，把这个任务就交给我，然后我就跟我们民庭庭长到一个县法院去，把他们几年有关侵权的案件全部调出来，我们两个就跟着看了，大概有大半个月多，那十几天在那块待着，把它总结起来。

后来就写了一个报告，就把这报告发到最高人民法院了。后来我这个人胆子也比较大，我说这个东西我觉得写得挺好的，我就把它再顺一顺，然后发给《法学研究》了。

文章刊登在《法学研究》1985年第5期，我这篇文发表以后我们通化地区也轰动起来了，然后我们高级法院也轰动了，因为我们吉林省所有的法院的人写文章，没有人在《法学研究》上发表过文章，当成了一件很大的事情。这个文章发的当时稿费是76块钱，然后我们庭长，还有我原来的师傅，让他们都帮我讨论过这个稿子，我把他们名字都署上了，就三个人的名字，然后就把这70块钱给他们每人20块钱，自己留了20块钱，还领了几块钱，拿出来10块钱，买了10斤糖发给大家。有了这么一个经历，这个经历以后就使我对学术研究就有了兴趣，然后对侵权法就有了独特的感情，就一直研究侵权责任法，然后又扩展到人格权法，然后扩展到其他方面。因为在法院工作时间比较长，哪一种民事案件都要接触，哪一种理论都去做一做研究，然后对民法当中每一个部门都有所了解，就形成现在这样。

我记得有一年到日本去开会，然后早稻田大学的校长请我们吃饭，吃饭的时候就问我说杨老师你是研究什么的？我说我研究侵权法的，他说侵权法这么大，怎么一个人能研究得过来，我就想我说多了，我说我主要是研究损害赔偿，她说损害赔偿太复杂了，一辈子做不完。后来我想大概人家外国人研究都是这样研究，我这讲讲故事就是关于侵权法，我对侵权法的这一段感情，这个感情一下就培养了这么多年，40多年就过来了。所以今天要给大家讲侵权法的问题，我觉得就有一种很亲切的这种感觉。

那么我们2009年的时候，除了出台了《侵权责任法》，这是全世界第一部成文的侵权法。因为其他任何一个成文法国家没有单独规定《侵权责任法》，对我们自己而言是一个独特的创造。英美法系我们和他没有办法去比，人家不是成文法，人家是判例法。然后这一次把《侵权责任法》给它进行了修改、编撰，现在拿到了《民法典》当中作为最后一编——侵权责任编，等于是民事权利的保护法。

那么我们在学习、理解侵权责任法的时候，你会看到侵权责任法从表面上看起来没有太大的改变，基本的东西好像还都在里头，主要的那些责任形式都在里边，好像没有特别大的区别。但是这里头有一个很重要很重要的问题，就是它的性质有所变化。

▌这样我就先讲第一个问题，就是侵权责任编这一部分，它使中国的侵权责任法成了一个损害赔偿法。

主要是损害赔偿法它的性质应该还是债的问题。这一部分变化我想给大家做一个介绍，原来我曾想过，我们过去在《民法通则》当中，侵权责任属于民事责任和债法没有关系，原则上没有关系。我们现在规定了侵权行为产生的是债，然后她又变成了损害赔偿之债，那么在这种情况下对司法实践有没有影响？开始的时候我是觉得改变了，应该是一个理论上的改变，对理论上有重要价值，但是对实践具体适用好像不会有太大的影响。后来再进一步，在人格权编规定了人格权请求权、身份权请求权，再加上物权请求权，现在这么一规定以后它就发生变化了，他对司法实务也产生很重大的影响。所以我们来讨论侵权责任的性质的时候，就要特别注意这个问题。

它在实践中也有特别重大的价值，我想把这个东西说给大家听一听，这个东西最早还得从《民法通则》的规定说起，民法它主要是一个权利法，它是规定民事主体享有民事权利的，那民事权利受到损害以后怎么办呢？他要有一个民事权利的保护方法，民事权利的保护方法，最基本的方法是请求权加民事责任。说权利受到损害以后，它产生了一个请求权，那么这个请求权是保护权利的基本方法，这个请求权对应的是什么？对应的是民事责任，他们俩相互对应来起到保护民事权利的作用，它是这样的一个结构，那么这样一个结构刚好和民法的基本逻辑吻合起来。

民法的基本逻辑这个是魏振瀛老师和郭美瑞老师经常讲的意见，他说民法一个基本逻辑结构应该是权利、义务、责任，那么要想实现权利，义务人就必须履行义务，那么义务人不履行义务，就会产生责任的问题，责任为了保护权利，权利受到侵害以后让它恢复起来。这是民法的最基本的逻辑结构，那么这个结构当中就是这是权利，这是义务，那么这是保护权利的方法。这样一个保护权利方法，我们在《民法通则》当中就把它叫做民事责任，不去强调请求权，而是强调民事责任，把侵权责任就放到民事责任里头，和违约责任放到一起，还包括其他的民事责任都放到一起，这就构成这样一个完整的体系。民法通则所确定的就是这样一个逻辑。

民事权利保护的方法，就用民事责任来保护。那么当时在制定《民法通则》的时候，我觉得应该是有一个比较大的误解，就是要把民事责任这一部分做大，做大做到什么程度，就是把所有的民事责任都放到这一章当中来写。然后就像刑法一样，有统一的责任构成，有统一的归责原则，然后有统一的后果，《民法通则》大概采用的就是这种方法来做的。那么这样就把所有的民事责任全都写到民事责任这一章里头去，它不去区分哪一种民事权利，它保护方法的特殊性，就把我们今天说的物权请求权、人格权请求权、身份权请求权，还有二次请求权统统都放到一起，和侵权就放在一起，搅合在一起，成了一个大一统的民事责任这样一个体系。

那么这样一个体系好不好呢？听起来挺好的，要有这么一个好东西不好吗？但是问题就在于民事权利的类型和民事权利的类型之间差别太大了，它的保护方法不完全是一样的。你建立起来这么大的一个民事责任体系，其实是不现实的。为什么？欧洲大陆的民法典在几百年当中他一直保持那样一个结构，就是物权规定物权的保护方法，债权规定债权的保护方法，身份权规定身份权的保护方法，继承是用继承的保护方法，为什么是这样？为什么几百年人家不搞一个大一统的民事责任呢？问题就在这里。

所以我们《民法通则》那样做了一个工作以后，我们用了这么多年以后，发现其实那个想法有点问题，所以你看写合同法的时候要写合同责任，《民法通则》的合同责任就完全没有用了。规定物权法的时候又规定了物权请求权，把这部分用物权保护又拿到那里头去了。我们写侵权法的时候又写了一个侵权的东西，写的90多条放到那块，就等于《民法通则》建立起来的大一统的民事责任体系其实是解体了，那不是仍然回到了欧陆法民法典规定民事责任的方法当中了吗？所以这些实践证明我们采用大一统的这种民事责任方法，其实是不符合民法发展规律的。所以这一部分我们就形成现在这样的情况了。

我们现在不把侵权责任作为统一民事责任当中的一个部分，那么作为民事权利保护方法，它仅仅是侵权请求权，它不是唯一的一个方法，那么还有物权请求权，还有人格权请求权，侵权请求权，甚至还有债的二次请求权，还有继承权的请求权，而且包括知识产权的请求权，它是分成两个体系的。

那么这样我们在写《民法总则》的时候，就走了第一步。大家看到，在规定债权的时候，在债的一般的规定当中，就说债是怎么产生的，因为合同、侵权、无因管理、不当得利产生债，接下来规定了合同之债，接下来规定就是侵权之债。那么《民法总则》的这样一个规定，就等于完全把《民法通则》的做法废止了，我们就做了《侵权责任法》，侵权责任走了30多年，自己出去蹦跶了30多年，现在又回到债法体系当中来，就是这样一个过程。

那么走的第一步，把侵权责任的性质界定成债。受害人请求权是债权。那么接下来到了《民法典》分则各编的时候，侵权责任编有一个重大的变化，过去说的民事责任、侵权责任方式的那一部分，那一章，就是原来的第二章当中，把它完全就叫成损害赔偿了，第二章规定就是损害赔偿。就是说侵权之债最基本的方式就是侵权损害赔偿。就是说一个侵权行为发生构成损害责任要件以后，受害人产生了侵权的请求权，那是侵权人相对应的产生了侵权责任。他也行使请求权，他要承担侵权责任，他承担了侵权责任以后，就救济了我的权利损害，就变成这样了。

我们说到这一步的时候，看起来好像它还是个理论问题，说了半天不还是理论问题吗？但是这就有问题了。我们说仅仅是理论问题和实践没有影响的时候，我们可能就没有考虑到民事权利保护方法，它是分成两套系统的，除了侵权责任请求权以外，还有物权请求权、人格权请求权。我们这样去看的时候，《民法通则》是把这些东西都搅和到一起，做了一个大一统的民事责任，那么现在我们把它分开，有侵权责任请求权，有物权请求权。那么这一分的时候怎么去分？这个就不纯粹是理论问题了，这就是实践上的问题，操作上的问题。

所以我仔细想想它对实践还是特别有价值的。在实践当中怎么样去适用物权请求权，怎么样去适用人格权请求权，然后什么情况下才要使用侵权的请求权，使用这两种不同的请求权的时候，它的规则是什么？它的后果是什么？它一定是要有区别的。就不会像在《民法通则》那种情况下，都是一个大一统的民事责任，就不区分这些东西。所以在这一部分当中，我觉得在实践当中，第一个最重要的作用就是要区分民事权利保护的两种方法：一种我把它叫做固有请求权的方法，就是物权请求权、身份权请求权跟人格权请求权。那么还有一种是侵权的请求权的方法，这一部分就构成侵权责任产生的请求权，形成这样两个不同的体系。

第二个部分对实践当中特别有重大的影响的在哪里呢？分成了两套系统来保护民事权利。那么这两套系统的区别在哪里？我们看到当然首先是构成的问题。现在我说我们在谈构成的时候，其实是在说侵权责任请求权的构成，为什么？因为侵权请求权以前是不存在的，只有发生了侵权行为造成损害以后它才能产生这样一个请求权。所以侵权请求权是一个新生的权利，在物权请求权、身份权请求权、人格权请求权等等这些请求权当中，他是固有的权利，他在权利本身当中就包含着，那么他就用不着去构成，它说只要具备行使要件就可以行使，侵权责任就不是。侵权责任请求权一定要具备构成要件，它才能够成立。这是它们之间的第一个区别。

那么还有第二个重要的区别，大家看到我们在《民法典总则》的时候，规定了有些请求权是不受诉讼时效约束的，还有一个就是我们在人格权编当中，规定了人格权请求权，停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉。这次把赔礼道歉也加进去了，这些都不受诉讼时效影响的。我们是不是可以理解为，凡是诉讼时效不影响的那些请求权，应该是人格权请求权、物权请求权、身份权请求权。凡是受到诉讼时效影响，它一定是侵权请求权。这样我们就分开了。

有一个问题大家看到返还财产的请求权，它到底是物权请求权？还是侵权请求权？这一部分我们要注意看，《民法典总则》关于不适用诉讼时效的请求权的条文的规定，在规定返还财产的时候，它是说不动产和登记产生权利的那种，动产登记的动产就是经过登记的动产，这些是不适用诉讼时效的规定。你要是一个不动产，你是一个经过登记的动产，你说我返还财产不行，你超过三年就不是你的了，它就不受诉讼时效的约束。但是其它的动产要受到诉讼时效的约束，你的动产在人家手里，然后过了这个时间，三年时间是诉讼时效，你说你还去要请求返还财产请求权，这个时候适用诉讼时效的限制。

我们这样看，返还财产有一部分是属于物权请求权的问题，有一部分是属于侵权请求权的问题。那么经过这样分析以后，我们在实践当中最起码有两个问题必须区分开：一个是行使要件还是构成要件，行使要件当中根本就没有过错的要件，但是侵权不一定，侵权基本上是要有过错的要件，除非法律另有规定。那么在这样一种情况下，我们在实践当中不就有特别的价值了吗？那么还有物权请求权的固有请求权，它不受诉讼时效的限制，侵权请求权一定要使适用诉讼时效的限制，对我们实践当中也有特别的价值了。所以这样一个变化非常的重要，绝对不是老师去讨论去打嘴仗的时候就能解决的问题。它对整个司法实践的指导是特别有作用的，所以法官也要把这些东西掌握好才行，要不然的话适用得不对照样会出现错判的案件，这是给大家介绍的第一个问题。

▌下面我想介绍第二个问题，就是关于免责事由的问题。

关于免责事由，前两天有一个媒体要我写一篇文章，说杨老师你无论如何写一篇文章。当时写这篇文章就写的这样一个问题，就是《民法典》为什么特别强调免责事由？其实说起来免责事由如果规定得完善的话，就会给我们每一个民事主体更多的行为自由。大家看到这是行为人的行为，这个是民事责任，民事责任就是限制你行为自由的，你在民事责任这部分规定了这么多，免责事由规定得很完善，当然我这边行为自由就越来越宽。我们《民法典》就是要寻找一个度，找到一个恰到好处的这样一个度。能够说这么多的情况都是可以免责的，那么这样就使行为人的行为自由有一个充分的保障，刚刚好对应起来。

我们在研究免责事由的时候，其实我们说要从本质上看问题，它最终的结果是要保障行为人的行为自由。那么我们现在回到《民法典》当中来，看看《民法典》当中有这样的变化，在侵权责任当中规定的正当防卫、紧急避险、不可抗力，拿到《民法总则》当中去了。这样侵权责任编免责事由一下子就少了很多，看起来我们这次《民法典》当中在侵权责任编又增加了两个新的免责事由：一个是自担风险，一个是自助行为。其实增加的这两个部分，这两个免责事由，我们在写侵权责任法的时候都提出来过。自担风险当初没有写进侵权法主要的理由就是这个东西还不成熟，我们没有研究很深很透，要写到侵权法当中会不会有问题，这是一个理由。说自助行为为什么当时没写，也是认为自助行为大家都懂的事情干嘛要写进来呢？这个理由就是大家都懂就没写。

我们立法确实有这样的问题，认为我们都懂的事情就不必写了。我觉得一个最典型的事例，你们看一下我们婚姻家庭编，就是以前的婚姻法，现在婚姻家庭编，夫妻间的一个重要的义务没写，就是同居义务，同居义务为什么不写？说大家都知道的事情你干嘛要去写呢？但是大家都知道才是应该遵守的行为规范，是吧？上一次侵权责任法没写自助行为，就是这个理由说大家都知道的事情不用写了，就没写。那么这一次把这两个免责事由都增加进来了，应当说挺好的一个规定。

但是仔细分析也还存在一些要进一步讨论的问题。我们先说自担风险，自担风险免责事由绝对不是大陆法系的东西，这是产生在英国的一个规则。那么后来美国也采纳了这个规则，英美法最早的自担风险是解决的什么？是组织者的责任问题。假如在一个充满了危险性的活动，大家都知道你自愿去参加，危险发生了以后，不追究谁的责任？最早的判例大概是两个，一个就是有一个人是飞机驾驶员，我估计是那种小飞机，他喝醉了，然后他还要去开飞机，跟他一起喝酒的一个人就非得跟着他去坐他的飞机，结果飞机飞上天以后出事了，掉下来，两个人都光荣牺牲了，亲属说你醉酒开飞机还让我们去参加，你得承担赔偿责任，那么法官认为这个不应该承担赔偿责任，你看到他喝醉酒了，他开飞机，你还去坐飞机，你不是自担风险吗？自担风险就这么来的。这是讲的第一个案例。还有一个案例，说一个人去滑雪，在滑雪场滑雪的时候，他冲出了雪道，撞到柱子，造成重伤，他把组织者告上法庭，法院也判决这也是自担风险。滑雪本来就有这个问题，你控制不住跑出去就容易撞着，那你不自己找的吗？最后也判决是自担风险，这就是当初最早的两个自担风险的案件。

你们可以看到这两个自担风险的案件，说的都是活动的组织者或者活动的发起人，这样一个有危险的活动，你要自愿去参加，出事以后你别去找人家，这就是自担风险最基本的那个东西。当然自担风险后来越弄越完善，包括了更多的东西。你们看一看我们现在自担风险的规定，我不去念条文，我就讲大概的意思。

第一千一百七十六条 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。

第一款规定它是解决自担风险当中的参与人造成的损害。它是说自愿参加有一定风险的文体活动，限制得很死，讲的文体活动，其他参与人造成了他的损害。那么其他参与人只要没有故意或重大过失，他就不承担责任。这一个规定你觉得和人家原来自担风险最早的判例是一样的吗？不是一样的。

那么自担风险原本它解决的是活动的组织者的责任，我们这部分在第二款当中规定，第二款就规定具有一定风险活动的组织者，他承担不承担责任？去适用违反安全保障义务的规定和适用学校等教育机构对未成年子女的责任的规定。原来侵权责任法的37条、38条、39条、40条，你看我们就把自担风险分解成了两部分。这一部分用的是参与人的这部分责任，他是自担风险的规则；但是组织者的责任就不用这个规则来处理了，他是用的违反安全保障义务这样的规则来处理。你尽到了安全保障义务你就没有责任，没尽到安全保障义务你就有责任。

今天下午跟他们几位在一起聊这个事情的时候，说到自担风险当中，大概我们现在说前面这种情况就参与者责任的免除问题，最典型的案件就是石景山法院判的一个案件。初中放学以后，一男生不回家在学校操场踢球，自发组织的踢球，那么踢球的过程当中，这边一个学生就带着球冲进去了，然后就要射门，对方的守门员就紧张了，要去扑这个球，结果这个球一脚射门射出去了，守门员上去一扑，结果就没扑住，碰了一下手，然后打到眼睛，导致眼睛基本上失明了。受害的这一方家长就不干了，就找学校，学校说也不是我们的活动，和我们没有关系。然后他就把射门的学生告上了法庭，让他的家长来承担赔偿责任。

这个案件法院在讨论的时候有两种意见，那一种意见是不承担责任。射门，那不就得射门吗？还能提前告诉你靠边上我要射门了，要不要别伤着你，能这么说吗？这样的情况下怎么能让人家承担责任呢？还是说我要提前告诉你我要把那个球踢到那个门边框上去，你要往那一扑脑袋碰到那个门边把脑袋碰破了，也要我负责任吗？还有一种意见说这毕竟双方都没有过错，要不要适用公平分担损失的规则？两种意见。那天他们庭长问我说，杨老师你说个意见看怎么弄好，我说两种都对，为什么说两种都对呢？对，就是说它是自担风险。要说那种公平分担损失规则对的话也行，因为确确实实一个人的行为造成另外一个人的损害，双方对于损害的发生都没有过错，完全符合这样的要求。但是真正这个案件的公正的裁决是不应该承担责任的，他就是个自担风险问题。后来法院就判决自担风险了，就不承担赔偿责任，后来还在法院报上登了一条消息，有个小评论，法官在判决书上写得也很带劲，说本院认为足球运动是充满风险的运动，然后你怎么自愿参加，怎么样写得很好的一个判决书。我说的案件是跟我们现在自担风险条文当中第一款最完全一致的一个案件。

就第二个部分，大家看到前一段时间不是有这么一个案件吗？说那个人爬高楼，然后拍成视频，上什么网站，去播，突然一天失手了掉下来，出事了，然后向法院起诉，要求网站承担责任。如果说网站这部分要有一定的组织者性质的话，应该是适用第二条，就看它尽没尽到安全保障义务。假如说人家网站就是网站，你这个东西就拍完了，上人家那边去发一下，和人家网站有什么关系呢？后来我听他们讲这个案件网站还给了人家一定的指导，那么这里就要看网站对于他的充满危险的文体活动，有没有组织者的地位？要有组织者的地位，那就应该走第二款看他有没有违反安全保障义务，他不是组织者，他就没有责任。这个部分就是我们现在说的自担风险规定，自担风险的规定，我们分解开大概就是这样子。

大家再看下自助行为这一部分，自助行为它是说当自己权利有可能受到损害的时候，来不及找到公力救济，可以用私力救济的方法来保护自己，这个东西完全没有问题，大家都认可的事情。那问题就在于针对侵害自己权利危险的时候，个人采取自助行为是什么样的自助行为？你们看现在我们这条文当中，它就说了采取那种扣押财物的方法，但是你们千万记住，扣押财物不是“的方法”，还是扣押财物“等方法”。那么这里“等”就有学问了，王泽鉴教授有一个评价说我们法律当中“等”太多了，还有一个就是法律另有规定的除外也太多了。那么这一部分“等”太多了，有些地方“等”可能是有点问题，但是这个“等”是有深刻含义的。

第一千一百七十七条 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。

受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。

我们说当一个人的权利有受到侵害的可能，他可以采取的方法当中，应该是包括两种主要形式。大家看一看，比方说你开了一个饭店，说几个人上来吃饭，吃完饭以后，都没带钱。怎么办？两个办法，第一个办法扣押财产，说你手脖子上戴了一个十几万的手表，说要不你就把手表先放到我这来，你就回家去取钱，这种就是扣押财产的方法。还有一种方法，他说你们三个人在这吃饭不是吗？说你留下，你们两个人回去取钱，或者你们两个留下，你这一个人回去取钱，这叫什么？这叫拘束人身。

拘束人身等于是限制人身自由，限制人身自由是侵权行为，你凭什么限制我的人身自由呢？但他刚好就是自助行为。那么自助行为也是包含拘束人身的。我们就可以看到，其实我们在解决自助行为的方式的时候，一种方法是扣押财产，一种方法是拘束人身。但是我们为什么没写拘束人身呢？立法者就担心有一个问题，说我们这地方公开说要拘束人身，会不会有个导向？会不会有滥用的问题？所以这部分说得隐蔽一点，把它放到“等”里头去。那么这个“等”它就没有明说，我们说里头包含可以拘束人身。就是说一旦我们的权利有受到侵害的危险的时候，拘束人身也是一个办法，也是自力救济的一种方法。所以这一部分大家在学习的时候，要看“等”里所包含的内容，这一部分要特别的注意。

大家看一看，我们在讲免责事由体系的时候，可以看到《民法总则》当中有免责事由，侵权责任编增加了两个，原来还有三个。第二种原则适用。那么大家看，这些免责事由等于是侵权责任法都可以适用的免责事由。然后你再看我们侵权责任里头，从第三章开始规定具体侵权行为的时候，好多具体侵权行为都规定了免责事由和减轻责任的事由。你比方说医疗损害责任规定了三种免责事由，除了这些以外，大家看到还有一个情况，有其他法律规定免责事由的，侵权责任法也要适用。

我们整个免责事由大概就由四个部分组成：《民法总则》一部分，侵权法的侵权责任编的一般规定当中有一部分，侵权责任编的特殊规定当中有一部分，然后其他法律当中还有一部分，特别法当中还有一部分。这四个部分构成完整的免责事由的体系，还包括人格权编当中的新闻性，也是免责事由。还有以真人真事为描述对象的和非以真人真事描述对象的这部分，都有免责事由的规定。所以把这些东西完整地综合起来以后，我们就可以看到形成了一个完整的免责事由的体系，它来保护我们每个人的行为自由。

▌第三个问题，也是一般性的问题，就是侵权责任编中侵权责任保护的范围也挺重要。

我记得是昨天还是前天，有一个同学特别强调提出来说要解决一下，讨论一下关于债权侵权的问题。大家看到，我们在侵权责任法第二条第二款当中，规定的十八种权利中没有提到债权，但是它也有个“等”，就像我刚才讲自助行为的“等”一样，它也有个“等”。写侵权责任法的时候，这个问题其实也讨论了很长时间。大家可以看一看，人大法工委民法室写的《中华人民共和国侵权责任法释义》，就是法律出版社的红皮的那一个，在讲第二条第二款的时候，确确实实说这“等”里头包含债权，但是问题在哪里呢？他这个毕竟不是在法律里说的，是你在释义里头说的，那么释义有这么大的效力吗？有的法官就相信侵害债权构成侵权责任，但是有的人就不认为侵害债权是侵权责任，包括最高人民法院的判决书当中也说过，债权不是侵权法保护的范围，就出现了债权保护没有法律依据的问题。

那么，这一次我们在编撰侵权责任编的时候，采取了一个很特别的办法，大家去看1164条，侵权责任编调整因侵权行为侵害民事权益发生的民事法律关系。那么这里头讲的就是侵害民事权益，说明什么？民事权益就是侵权责任法保护的范围。那么侵权侵害的民事权益，里头一部分包括的是民事权利，另一部分包括的是民事利益。

第一千一百六十四条 本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。

这样民事权利这一部分怎么去界定呢？那就应该回到《民法总则》当中，民事权利这一章规定了七种民事权利：包括人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权，然后再加上股权和其它投资性权利。这七种权利是民法总则确定的基本权利类型。我们说到权利的时候，当然是要靠它来解决，来解释，来作为法律依据。那么，这样债权当然也包含在里边，除非它说侵害民事权益发生了什么民事关系，它说债权除外，但是《民法典》没有这句话，所以债权一定是包含在里头。那么现在我们就可以说我们债权纳入侵权责任保护范围完全没有问题。

再简单往下说一说民事权益里头的利益是什么？大家知道利益经过法律保护，那就变成了法益。我们中国的民法很少说法益的问题，其实用法律保护的利益，就是法益，法律不保护的利益才叫纯粹的利益。这个问题怎么去理解？我是这样看的，就是在民事领域当中，我们社会生活当中有一个很大的民生利益群是吧？那么这个利益怎么去区分呢？民法把它分成了三段：第一段，用权利来保护，所以我的意见就是民事权利的客体应该是利益，它所保护的这一部分利益，这是一段；第二段，民事权利不保护，但是法律用其他方法进行保护的利益，这就叫法益了。你看我们按一般人格权保护的是其他人格利益，讲的是这一段；那么还有一段，民法不保护，这一部分利益太微小了，或者太一般了，或者能概括到其它的利益当中去，所以这一部分是保护的。

今天还有人说，杨老师你讲过亲吻权的案件，四川有一个女士坐出租车的时候，因为撞车，把嘴撞破了，然后在医院缝好了以后，长好了回家说她跟自己丈夫接吻的时候没感觉了，亲孩子也没感觉了，说这下把我的亲吻权给弄没了。后来律师就代理她向法院起诉，就侵害了她的亲吻权。我一听我说这不搞笑吗？我说要是亲吻权都能成立一个权利，只有几个功能就有几个权利，只嘴有吃饭的功能我就有吃饭权，有骂人的功能就是骂人权，嘴还有抠牙的权利吗？

这种情况一个嘴受伤，它会使嘴的一些功能丧失或者是减弱，这些部分他不一定要单独设一个权利来保护，你说健康权受到损害完全就可以了。所以亲吻的这一部分，它不是民法保护的问题，所以它被排除在外边，这是讲的利益的问题。利益的问题，因为时间的关系我就不详细去展开。

通常我说的利益包括了五种情况：第一就是其他人格利益，第二是胎儿的人格利益，第三是死者的人格利益，第四个是其他身份利益，第五是其他财产利益。在这里我就不详细讲了。

再讲讲侵害债权，侵害债权原则上说应该是故意侵权，但是在债权要是具有一定公示性的时候，过失或者重大过失也可能构成侵害债权。

比方通常说的侵害债权的时候是故意行为。你们可以看一看，侵害债权在通常的情况下一定是第三人侵害债权。首先第一点应该是一个合法的债权；第二，一定是第三人侵害债权；第三，第三人一定要有故意；第四，一定有债权不能实现的后果；第五，它们之间一定相互有因果关系。那么在这样一种情况下，故意才能构成侵权，这是侵害债权了。但必须所有的都是故意才构成侵害债权么，也不一定。假如说有一个债权，它是有一定的公示方法的，大家都知道，这个时候过失就构成侵害债权。比方说预告登记，预告登记我们说它好像是公告的，好像我是物权的登记，但是实际上那时候他根本就没有取得物权，它其实还是一个债权的，通过预告登记的这种方法，其实把债权做了一个公示，这时候你都明知道人家债权有公示，然后你侵害人家债权，还必须是故意吗？过失也照样构成侵权。

▌再讲一个问题，就是关于网络侵权的责任问题。

大家看到我们原来在侵权责任法讲网络侵权的时候，就一个条文就是第36条，那么这一次在侵权责任编当中，把它变成了4个条文，变成了一个很庞大的条文体系。大家可以看到这4条当中第一个条文和最后一个条文，其实是把原来36条的第一款和第三款展开了，这部分我就不详细说。关键的问题，增加的部分是讲的原来侵权责任法第36条中间的第二款，这一部分也展开了。

第一千一百九十四条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一千一百九十六条 网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

第一千一百九十七条 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

那么第二款大家知道这叫什么？这叫避风港原则，他借鉴的是美国前几年数据版权保护法案，用的规则就叫避风港原则，但是避风港原则它包括两个部分：一个部分就叫通知的规则，一个部分叫反通知的规则。那么，我们侵权责任法第36条第二款仅仅规定了通知规则，没有写反通知规则，就是这样的一个权利配置当中，规定了这一个没规定这一个，因此这个部分是残缺的。那么后来侵权责任法实施以后，我跟有些律师说，在36条第二款的背后隐藏了一个东西，这个东西是什么？就是反通知规则。

侵权责任法没把它明确地写出来，那么如果我们发现案件里包含反通知问题的，不妨向法院去起诉，让法院去作出一个判决，来确认这个反通知权利。这样就可以把第36条第二款背后隐藏的东西展现出来，让法院判决去确认，就创造一个像有先例判决似的，起码是个典型案例是吧？但是没有实现。

那么这一次为什么能写进反通知规则，我觉得最重要的就是《电子商务法》写了。《电子商务法》在第43条规定了反通知规则，它规定了通知规则以后，接下来写了一个反通知规则，反通知规则是个什么意思？就是说当一个网站上出现了侵权行为，这一方当事人认为是侵害了他的权益，这个时候他实际上有一个通知的权利，通知权利就是向网站提出通知，说这个信息是侵权的，你要把它删掉、屏蔽或者是断开链接，那么通知权的义务主体是谁呢？网站。我们叫网络服务提供者。那么他接到了通知以后，就应该及时地采取必要措施。如果你及时采取了必要措施这个网站就进到了避风港里头，它就再也不承担责任了。那么如果他没及时采取必要措施，这个时候就扩大的损失部分与侵权人他们两个承担连带责任，这就是我们原来36条的规则，它仅仅规定了是这样一个规则。

你们仔细分析一下，会发现他在网上发个帖，他就说侵权，他就让网站删除，网站删除了以后，人家说我根本就不是侵权，你凭什么给我删除？他就一点说话的余地都没有了，说删就删了，我说不侵权，一点招都没有，法律没有规定救济办法，那么这样会不会就形成了网络表达自由的不平衡，是不是这个道理？你可以说我侵权就给我删掉，我说不侵权我就一点招都没有，我就得忍受，就没有权利来救济。那么说反通知规则刚好是给他的一个权利，你说我侵权你给删除了，我说我不侵权你应该给我恢复，这就叫反通知。这两个东西配置到一起，才能够真正实现网络表达自由的平衡。双方利益就是一样的。所以我们只有通知的规定，没有反通知的规定，一方享有权利，另一方什么权利都没有。那么这一次我们在侵权责任编当中把这部分都配齐了，就借鉴了《电子商务法》对应这4个条文，在《民法典》中也设置了4个条文，这4个条文就构成了完整的网络侵权责任的规则体系。大家看看大体上是这样：

第一，无论是网络用户还是网络服务提供者，只要你在网络上实施侵权行为，你就要承担责任，这跟一般的侵权责任没有区别，也是过错原则，也是自己责任。它包括两种：一种你在别人的网络上实施侵权行为，这是网络用户对不对？网络服务提供者，你在你自己的网站上去发表侵害他人的实施侵权行为，当然你自己承担责任。我们这次起草《民法典》的这一部分的时候增加了一个规定，就是法律另有规定的除外，法律另有规定的除外说的是什么？其实就是说电子商务法当中有特别规定，在消费者权益保护法当中，对于网络交易平台，他的侵权责任也另有规定，甚至是食品安全法也有另外的规定。这些部分他有另外规定的时候，他按照另外规定去处理，就不适用这个条文。这讲的第一款。

那么第二款规定就是通知规则，这个通知规则除了原来第36条第二款写的那些内容以外，增加了两个最重要的条文，其中最重要的规则就是第一，他行使了三个变化：第一，就是你要想行使通知的权利，你必须提供对方侵权的初步证据，你就要有一定的证据，不能说没有证据，你就说人家侵权，然后就给人家删掉。你要有初步的证据。第二，要提供对方的真实的身份信息。这样法院好去找到当被告这个人。第二个增加的规则是什么呢？网站接到了通知以后，给人家删除，不是吗？然后你要通知网络用户就是发帖的网络用户，你不能不告诉人家，这样对方一定能知道为什么给我删掉了？第三个规则是什么呢？错误通知，就错误地行使通知权给人家删帖，你要承担赔偿责任。你们要注意，后边又有一句话，法律另有规定的除外。这个是讲的电子商务法第42条，如果是故意的行使通知权，侵害人家的知识产权，你要承担惩罚性赔偿增加一倍。这三个方面都规定进来以后，就把通知规则完善起来了，就不是原来那样简单的事情了。

那么第三个条文，新增加的就是反通知规则，你给人删了以后，人家说我不侵权，我得有救济方法。那么这时候就说他接到被删除的通知的时候，他认为不侵权，他就可以向网站提出一个声明，这个说的什么意思呢？行使反通知权的方法是以声明的方式进行，你提出声明说我不侵权，网站接到这个声明以后，就要把声明马上转给说你侵权的那个人，你赶紧想办法，想什么办法也是我们规定的规则，就是你要在合理的期间内去向有关部门投诉或向法院起诉。这里用了合理的期限，原来参考的是《电子商务法》的规定就是15天，后把它改成叫合理期限，合理期限又需要去界定，那么界定我觉得应当参照电子商务法的规定是15天，那么这15天期限里你要去投诉，你要去起诉，过了15天你没投诉也没起诉，你就是没通知网络服务提供者，你说我起诉了，我去投诉了，15天期满，合理期限届满，那么网络服务提供者就要给人家恢复原来的行为。你们看这一部分规定得也挺好的，那么一个反通知权，然后配合起来，就形成了一个完整的规则体系，使双方的言论表达自由得到了平衡的保护。

最后一个条文规定的是什么？就是讲的红旗原则。

红旗原则说的是什么？就是说为什么叫红旗原则？网络上红旗飘飘了，侵权行为红旗飘飘，网站网络服务提供者根本什么事都不管，不及时采取有效措施，补救措施，你就要承担连带责任。那么原来在侵权责任法当中写这个条文的时候，就是第三款的时候，知道侵权行为你及时采取措施，知道发生争议到底包不包括应当知道，官方解释说应当知道，包括已经知道和应当知道就是明知和应知。

这次明确了是吧？包括明知也包括应知。他这次第4个条文解决的是这个问题，那么你们看一看，网络侵权责任在原来侵权责任法第36条的一个条文规定的基础上，展开成了四个条文。这四个条文就把这个规则做得特别的完善。今天给大家介绍民事权利保护法，侵权责任编这一部分，我就给大家讲这么四个问题。

互动问答环节目录

问题1.关于民法典和司法解释的关系问题？

问题2.夫妻之间的忠诚协议是否有效？

问题3.关于安乐死的两种类型及其认定？

问题4.民法典对全职太太有没有法律保护？

问题5.本次民法典中最具有划时代意义的条款是什么？

问题6.打印遗嘱和代书遗嘱的区别？

问题7.人工生育子女的法律地位问题如何？

问题8.丈夫婚内出轨，有私生子，现在起诉离婚一审正在等待排期，如果一审不判离婚，2021年二审是不是按新执行的民法典执行判决？

问题9.医疗过错的鉴定，是不是认定医疗损害责任的要件？

问题10.当事人之间合同形成的居住权，对房产所有人的债权人实现债权造成阻碍如何处理？

问题11.民法典总则部分是零变化吗？

问题12.离婚时抚养权判给女方，孩子成年后能否以户口在爷爷奶奶家要求法院判定，其在奶奶爷爷家甚至父亲家有居住权？

问题13.买卖合同当中的风险负担具体讲的是什么呢？

问题14.离婚冷静期在实践中具体怎么适应？

问题15.在侵权损害赔偿案件中，主张财产损失的利息是否有法律依据？

问题16.被继承人自杀前通过微信给前妻说句话，房子留给儿子算作其遗言了，问这个是否为有效的遗嘱？

问题17.离婚协议约定所有夫妻共同债务由男方承担，所有夫妻共同财产归女方所有，离婚后债权人行使撤销权，从女方财产中受偿，此后女方有权向男方追偿吗？

问题18.婚内一方不支付生活费用和子女各种费用，只有另一方支付，无任何约定，另一方可以可否请求对方支付？

声明：本文转自“  法律出版社”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱   琳

排版：孙   丽

审核：刘   畅

投稿邮箱：[e-mail]

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