刘贵祥：《民法典》实施的若干理论与实践问题

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刘贵祥：法学博士，最高人民法院审委会副部级专职委员

摘   要

正确理解《民法典》的精神和内容，是贯彻实施《民法典》的前提和基础，这就离不开法律解释方法的掌握和运用。抽象地说，《民法典》既是行为规范，也是裁判规范，但具体到某一条文或者规定，则可能是行为规范而非裁判规范，也可能是裁判规范而非行为规范，正确辨识规范性质对于《民法典》的正确实施具有重要意义。从法律渊源的角度看，《民法典》在法律之外，承认习惯亦为正式法源，因此正确处理法律与习惯之间的关系，也是贯彻实施《民法典》的基本要求。此外，《民法典》为私法和实体法，且采民商合一的立法体例，处理好《民法典》与公法的关系、《民法典》与程序法的关系以及《民法典》与商事特别法的关系，都是正确实施《民法典》的应有之义。《民法典》施行后，要正确处理新旧法律的衔接适用，就要对《民法典》的溯及力有全面的认识，而《民法典》在通过后施行前，亦对当前的司法实践具有一定指导意义。

关键词

民法典  法律解释方法  规范性质  习惯  时间效力  非讼程序

万众期待的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2020年5月28日由十三届全国人大三次会议审议通过，并将于2021年1月1日施行。《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代中国特色社会主义法治建设的重大成果；是一部体现我国社会主义性质，符合人民利益和愿望，顺应新时代发展需求的法律；是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色。法律的生命在于实施。《民法典》编纂完成后，当务之急是如何确保《民法典》得到正确贯彻实施。5月29日，中央政治局就“切实实施民法典”举行集体学习，习近平总书记发表了题为“充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益”的重要讲话，为我们全面认识《民法典》颁布实施的重大意义提供了强大的理论武装、思想指引、行动纲领。人民法院要认真学习贯彻习近平总书记关于实施《民法典》的重要讲话精神，坚持以人民为中心发展思想，扎实做好《民法典》贯彻实施工作，进一步提高民事审判工作水平，切实满足人民群众的新要求新期待。《民法典》的实施是一项系统工程，本文仅从法律适用的角度选取与《民法典》实施有关的几个理论和实践问题谈谈自己的看法。

一、如何正确理解《民法典》的精神与内容？

从《民法典》的结构看，立法机关采取的显然是“总分”的编纂技术：不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则各编中，也是先规定适用于该编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。例如在合同编中，先规定通则，再规定各类典型合同和准合同；而在合同编的通则分编中，也是先有“一般规定”，再规定其他内容。物权编更是如此，不仅有通则分编的设置，而且各分编都有“一般规定”。人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编虽然未设分编，但也是先以专章规定“一般规定”，再规定其他内容。这种提取“公因式”的编纂技术可以有效节约立法资源，并使得《民法典》的外部体系更加严谨、科学，但也加大了法律适用过程中“找法”的难度。例如，当我们在处理一个具体的合同纠纷案件时，便无法在法典的某个特定地方查找到应当适用于该合同纠纷的全部规则，而必须在整个法典中去寻找可能适用的所有规则。根据从特殊到一般的思维逻辑，在有特别规定的情况下，应优先适用特别规定，只有在没有特别规定时，才能适用一般规定。因此，在处理某一具体的合同纠纷案件时，先要到《民法典》合同编的典型合同分编中查找是否存在与该合同有关的特别规定。如果有，就要优先适用特别规定，只有在没有找到特别规定时，才能适用合同编通则部分的规定，也只有在合同编通则部分没有特别规定时，才能适用总则编关于法律行为与代理的一般规定。例如“融资租赁合同”一章就融资租赁合同无效的情形和后果作了特别规定，自应优先适用该规定，再适用合同编通则以及总则编的相关规定。当然，有时问题可能会更加复杂，例如所要处理的合同纠纷不是一个因典型合同引起的纠纷，而是无名合同引起的纠纷；再如所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷，但《民法典》并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同，而是要求我们适用与其有关的其他典型合同的规定。如《民法典》在“建设工程合同”一章中规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。这是因为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，《民法典》虽然将其作为典型合同予以规定，但也根据“总分”的思路，先规定承揽合同，再规定建设工程合同，且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。至于因无名合同引起的纠纷，依民法通说，应优先适用与其最为类似的典型合同的特别规定，如果没有特别规定，再适用合同编通则部分的规定以及总则编关于法律行为和代理的一般规定。此外，无论是典型合同还是无名合同，根据《民法典》第646条的规定，在没有关于该合同的特别规定时，如果该合同是有偿合同，还应在适用合同编通则部分之前，优先适用《民法典》关于买卖合同的规定。可见，《民法典》的结构极为复杂，对我们找法提出了挑战，当然也增大了我们理解并运用《民法典》的难度。

从法律规范的角度看，《民法典》由基本原则与具体规则两部分组成。前者旨在强调《民法典》的精神，如自愿原则、诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则、绿色原则等都充分体现了社会主义核心价值观，并贯穿于整个《民法典》始终；后者旨在落实基本原则的要求，为民事主体如何行为提供具体指引，也为民事纠纷的处理提供具体的裁判依据。需要说明的是，在民事审判中，当《民法典》有具体规则时，应适用《民法典》的具体规定，而不能直接适用《民法典》关于基本原则的规定，以防止出现“向一般条款逃避”的现象。只有在《民法典》对某一特定问题没有具体规定，且无法通过法律解释获得裁判依据时，才能根据《民法典》规定的基本原则作出裁判。就此而言，虽然《民法典》规定了大量旨在落实基本原则的具体规则，但由于人类理性的有限性，立法机关不可能预见到所有可能发生的民事争议并事先将体现基本原则的所有规则悉数纳入到《民法典》中予以规定。在此背景下，允许人民法院在法律适用过程中对法律进行解释就是不可避免的。尤其值得注意的是，我国《宪法》和《立法法》均明确规定了最高司法机关可就具体法律适用问题制定相关司法解释，因此立法机关在《民法典》的编纂过程中也有意为司法解释的制定预留了空间。例如《民法典》第322条仅仅就添附制度作了原则性的规定，要求人民法院在认定因加工、附合、混合出现新物的归属时，在当事人没有约定且法律也没有规定时应“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”，这一规定显然过于抽象，需要我们总结司法实践积累的经验，通过司法解释予以具体化。也正因为如此，《民法典》通过后，最高人民法院已着手对过去发布的司法解释进行全面清理，并根据司法实践的需要制定新的司法解释。

当然，无论是人民法院在个案审理中解释适用法律还是最高司法机关通过司法解释对《民法典》的规定予以具体化，都必须以正确理解《民法典》的精神与内容为前提。在最高人民法院党组理论学习中心组贯彻落实习近平总书记重要讲话精神、学习《民法典》专题辅导会上，周强院长亦强调指出：“贯彻实施好《民法典》，必须吃透《民法典》精神，正确理解民法典的核心要义和重要制度，正确适用《民法典》的规定，保障人民权益。”问题是，如何才能正确理解《民法典》的精神和内容呢？过河的目标确定了，就要解决船和桥的问题，亦即方法路径问题。因此，正确理解《民法典》的精神和内容，离不开法律解释方法的掌握和运用。在以往的司法实践中，有时会听到一些法官抱怨自己明明是依据法律作出的裁判，却无法获得当事人乃至社会的认可。一些学者也将此种情形描述为社会效果与法律效果的冲突。在笔者看来，之所以出现此种情形，主要还是因为法官没有掌握并运用好法律解释的方法，从而没能对法律作出正确的理解，甚至出现断章取义、张冠李戴的现象。因此，当法律适用的结果与社会的公平正义观念格格不入时，人民法院一定要先检讨自己对法律的理解是否正确。

法律解释方法可以分为广义的法律解释方法与狭义的法律解释方法。狭义的法律解释方法是指法律有规定但不清楚或者有歧义时，法律适用者应采取一定的方法探求立法者的真意，进而对法律的规定作出正确的理解。一般认为，狭义的法律解释方法主要有四种：文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。也就是说，我们在对法律进行解释适用时，不仅要从条文所使用的语言文字来理解法律，而且要将条文放到整个法律体系中去进行理解，并将条文制定的背景以及立法者所追求的目的作为理解法律的重要依据。可见，正确理解法律是一项十分艰巨而复杂的工作，尤其是《民法典》的内容博大精深，且条文众多，理解起来确实不易。这就要求我们在学习《民法典》时，不仅要了解条文的字面含义，还要掌握条文制定的背景和立法者的目的，更要将具体条文放到整个法典中进行体系性的把握。也就是说，不仅要知其然，还要知其所以然。例如，《合同法》第51条规定了无权处分所订立的合同仅在真正权利人予以追认或者无权处分人事后取得处分权时才有效，否则就应认定无效。这一规定虽然保护了真正权利人的利益，但却可能给受让人带来较大的交易风险，因为在真正权利人不予追认，无权处分人事后也没有获得处分权的情况下，一旦受让人不符合善意取得制度规定的条件（如标的物尚未交付或者登记），则受让人既无法获得物权的保护，也无法获得有效合同的保护。为了解决受让人的交易安全问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第3条将区分原则运用于此，明确规定买卖合同不因出卖人无处分权而无效，且在出卖人因无权处分而无法履行买卖合同时，对受让人应承担违约责任。《民法典》吸收了司法解释的成果，没有再在合同编中继续规定无权处分规则，并在该编第597条明确规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。问题是，无论是《买卖合同司法解释》还是《民法典》，是否意味着处分权不再具有法律意义呢？答案显然是否定的，因为无论是根据《物权法》第106条的规定还是根据《民法典》物权编第311条的规定，在出卖人无权处分时，即使买卖合同有效且当事人已经交付标的物或者已就标的物办理登记手续，物权原则上也不发生变动，除非受让人构成善意取得。可见，处分权的有无虽然不影响买卖合同的效力，但却会影响物权变动的效力，从而为善意取得制度的适用提供了前提。如果我们不从体系上把握《买卖合同司法解释》第3条，不了解《民法典》删除《合同法》第51条的背景和目的，就无法正确理解《民法典》的相关规定，自然也就谈不上正确适用法律。

广义上的法律解释方法除了狭义的法律解释方法外，还包括填补制定法漏洞的方法，主要包括类推适用、目的性限缩等。制定法漏洞的填补仅适用于民商事审判而不适用于刑事审判和行政审判，因为刑事审判应严格贯彻罪刑法定原则的要求，不允许人民法院通过类推适用等方法来填补制定法的漏洞，行政审判旨在监督政府依法行政，也要求以现行法的规定作为司法审查的依据。在民商事审判中，基于“法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”的要求，即使在制定法没有规定的情形下，人民法院也应采用一定的方法来填补制定法的漏洞，再根据填补漏洞后的规则作出裁判。在实行立案登记制后，过去的一些错误做法得到了根本遏制，例如一些法院常常以法无明确规定为由不受理案件的情况基本上已不存在，但在司法实践中，又出现人民法院常常以法无明确规定为由直接驳回原告诉讼请求的情况。在笔者看来，“不得拒绝裁判”不仅是指原告符合起诉条件时要受理案件，更指人民法院不能简单以法律没有规定为由（裁判文书的表述通常是“原告的主张没有法律依据”）驳回原告的诉讼请求，而应通过对现行法进行解释来填补制定法的漏洞，并据此作出裁判。当然，根据填补漏洞后的规则，原告的诉讼请求也可能无法获得支持，但即使如此，人民法院驳回原告诉讼请求的理由，也不应是法无明文规定，而是填补漏洞后的规则。这里需要说明的是，对制定法漏洞的填补在本质上仍然是一种法律解释，而非人民法院在进行立法，因为制定法是否存在漏洞以及将何种类似的规则类推运用于本案，都需要人民法院对现行法进行全面的解释。这就好比高鹗续写《红楼梦》，既然是续写，就不能天马行空、我行我素，而要受到前八十回的约束，只有在对前八十回进行深入研究并作出正确理解的基础上，才能成功完成续写的任务。人民法院采用一定的方法填补制定法的漏洞也是如此，只有在对现行法作出正确理解后，才能将最相类似的规则恰当地运用于待审案件，或者将已有的规则在经过目的性限缩或者扩张后恰当地运用于待审案件，进而获得一个公平公正的判决。

二、如何正确辨识《民法典》的规范性质？

一般来说，法律既是行为规范，也是裁判规范，《民法典》也不例外。从行为规范的角度看，《民法典》全面规定了各种民事权利的内容和相应的救济方式，从而为民事主体乃至公权力主体划定了行为的界限。以物权为例，《民法典》第114条明确规定物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。依民法通说，物权的这种排他性的支配地位不仅包含排除其他民事主体对物权的不当干预，也包含排除公权力对物权的不当干预，因而发挥着制约政府公权力的作用。也正因为如此，习近平总书记在讲话中强调指出“国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利”，并要求将《民法典》实施水平和效果作为衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。

对人民法院来说，《民法典》的意义更多地体现在它作为裁判规范，为人民法院公平公正地解决纠纷提供了更加明确的指引和依据。以《民法典》人格权编关于具体人格权和一般人格权的规定为例，它不仅宣示了人格权的价值和内容，也规定了人格权的保护范围，从而一方面为其他民事主体和公权力主体划定了行为界限，同时也为侵害人格权纠纷案件的审理提供了更加明确的指引和依据。当然，这里涉及到如何处理《民法典》人格权编与侵权责任编的关系问题。笔者认为，尽管侵权责任编对人格权的保护发挥着极其重要的作用，但这并不意味着人格权独立成编没有意义，因为侵权责任法对人格权的保护主要是通过追究行为人因侵害人格权而发生的损害赔偿责任来实现的（当然，承担损害赔偿尤其是精神损害赔偿的方式可以多样），在人格权未受到现实侵害但有发生侵害的危险或者虽有现实侵害但权利人希望行为人停止侵害时，侵权责任法有时却无能为力或者虽然可以发挥作用，但却会面临行为人的诸多抗辩，如主观过错、诉讼时效等。此时，权利人依据人格权编的规定，直接以人格权编关于具体人格权和一般人格权的规定为请求权基础，请求行为人停止侵害、排除妨害或者消除危险，对权利人来说可能会更加便利。此外，由于侵权责任编只能就侵权责任的一般规则作出规定，而不可能根据权利的不同就各种侵害权利的行为分别进行规定，这就要求人民法院在适用侵权责任编时，必须先根据人格权编中各种权利的具体内容来确定受侵权责任编保护的限度，再根据侵权责任编来确定行为人是否须承担侵权责任。尤其是人格权的保护程度所涉及的价值判断因素很多，通过人格权独立成编系统地规定受法律保护的人格权范围及其内容，既可起到宣示权利的作用，也可为侵权责任编的适用提供指引和依据，其意义不可谓不大。

值得注意的是，如果抽象地说，法律当然既是行为规范，也是裁判规范，但具体到某一条文或者规定，则可能只是行为规范而非裁判规范，或者只是裁判规范而不是行为规范。尤其是立法机关为了提高人民群众的法律意识，防范法律风险的发生，在民事法律包括《民法典》中规定了大量宣示性、倡导性和警示性的规定。例如，既然《民法典》人格权编已就各种具体人格权和一般人格权作了明确规定，那么总则编中关于一般人格权（第109条）和具体人格权（第110条）的规定就只能理解为宣示性的规定。再如，《民法典》合同编第470条关于合同内容一般包括的条款以及在“典型合同”分编中有关各有名合同的内容一般包括的条款的规定，其目的显然是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面，从而防止将来发生纠纷，此类规定仅仅是立法机关倡导当事人如何行为的规范，不能作为人民法院裁判案件的依据——人民法院不能以当事人签订的合同不具备这些条款为由认定合同不成立或者无效。

更为复杂的是，《民法典》中还包含一些警示性的规定，此类规范与倡导性规范不同，其目的并非倡导当事人为一定的行为，而是提醒当事人注意不要为一定的行为，否则可能会承担不利的后果，但条文或者规定本身却并未给出具体的不利后果，而是要求人民法院通过适用其他规定来确定具体的法律后果，因此这种规定在规范性质上属于行为规范而非裁判规范。由于警示性规定通常也会采用“不得”的表述，因此实践中常常有人将警示性规定误解为法律、行政法规的强制性规定，并据此作出裁判。例如，《民法典》物权编第399条关于不得抵押财产的规定，其中规定了“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押，一些法院据此认定当事人以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”订立的抵押合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。显然，即使抵押财产的所有权、使用权不明或者财产权属有争议，结果无非是两个：一是抵押人有权处分；二是抵押人无权处分。如前所述，无权处分并不影响合同的效力，因此，无论是有权处分还是无权处分，抵押人签订的抵押合同都不会因为当事人违反上述规定而无效。那么，这条规定的意义何在呢？在笔者看来，这一规定的意义在于提醒当事人注意，如果抵押物存在权属争议且人民法院最终认定抵押人构成无权处分，他所订立的抵押合同可能会因无法履行而必须对债权人的损失承担赔偿责任。也就是说，这一条的该项规定是针对行为人作出的警示性规定，不能作为裁判的依据。

应当引起注意的还有，《民法典》第143条将“意思表示真实”规定为民事法律行为有效的条件之一，是否意味着意思表示不真实，民事法律行为就必然无效呢？显然，我们不能作此反对解释，因为根据《民法典》第146至151条的规定，意思表示不真实的情况较为复杂，相应的法律后果也不统一：如果是通谋虚伪意思表示，则民事法律行为无效，但其隐藏的行为并不必然无效，是否无效，取决于法律的规定；如果当事人的意思表示不真实是因为对方或者第三人实施欺诈、胁迫所致，则民事法律行为可撤销。可见，《民法典》第143条仅仅是从正面规定民事法律行为应当具备的有效要件，但不能作为人民法院认定民事法律行为无效的依据。人民法院认定民事法律行为的效力，应以《民法典》第144条及其以下的条文作为裁判依据。

总之，严格区分行为规范与裁判规范，对于人民法院正确适用法律，具有极其重要的意义。此外，对于裁判规范，还有必要进一步区分为任意性规定和强行性规定。所谓任意性规定，是指当事人可以通过意思表示排除其适用的规定；所谓强行性规定，则是指当事人的意思不能排除其适用的规定。一般而言，合同原则上仅在当事人之间发生效力，因而《民法典》合同编的规定大多是任意性的规定，只有在当事人没有特别约定时，才需要适用《民法典》合同编的规定来确定当事人之间的权利义务关系，而在当事人有明确约定时，就应根据当事人的约定来认定权利义务关系。相反，因物权具有对世效力，所以《民法典》物权编的规定原则上是强行性规定，当事人的约定与物权编的规定不一致时，应根据法律的规定确定权利义务关系。也就是说，如果当事人的约定违反物权法定原则，虽然该约定不因此无效，但原则上仅仅具有合同上的效力，不具有物权的效力。当然，上述分类是否已经涵盖裁判规范的全部情况，值得探讨。我个人认为，《民法典》中的裁判规范除了任意性规定和强行性规定外，还有一类规定，就是赋权性规定。这类规定形式上也常常采用“应当” “不得”的表述，因而亦常常被人误解为法律、行政法规的强制性规定，但由于其目的并非旨在要求当事人为一定行为或者不为一定行为，而是旨在规定行为人实施特定行为必须有相应的权限或者授权，因此与法律、行政法规的强制性规定存在根本性区别。例如《民法典》第168条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”据此，无论是代理人自己代理还是双方代理，实质上构成无权代理，行为的效力和后果依据无权代理处理即可，并非因违反法律、行政法规的强制性规定而当然无效。再如《民法典》第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”据此，如果当事人之间没有约定，在共同共有中未经全体共有人统一或者在按份共有中未经占份额三分之二共有人同意，则处分共有物的行为就构成无权处分，行为的效力依据前述关于无权处分的分析认定即可，不能简单以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定该行为无效。

三、如何正确把握法律与习惯的关系及其适用？

《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”可见，《民法典》虽然被誉为”社会生活的百科全书”，但国家并没有试图通过《民法典》的编纂来垄断民法的法源，而是在《民法典》及其他制定法之外，还承认习惯是民法的法源。《民法典》将习惯作为法律渊源，意味着人民法院在法律及司法解释没有规定的情况下，在通过类推适用等广义的法律解释方法对制定法的漏洞进行填补之前，要先审查本案纠纷的处理是否存在可供适用的习惯。如果存在不违背公序良俗的习惯，就应将该习惯作为审理案件的依据，只有在不存在可供适用的习惯时，才能通过漏洞填补的方法来解决规则缺失的问题。

值得注意的是，《民法典》关于法律渊源的规定来自《民法总则》第10条，而后者在制定时有意修改了原《民法通则》关于法律渊源的规定。原《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”应该说，将国家政策作为法律渊源，是当时特定历史时期的产物，因为国家政策在新中国成立后的民事审判中长期发挥着极为重要的作用。如前所述，新中国成立后的民商事法律是随着改革开放的发展而逐步建立和完善的。在改革开放的初期，由于立法机关采取了“宜粗不宜细”“成熟一部制定一部”的指导思想，大量民商事法律制度都付之阙如，在法律没有规定的场合，只能通过适用国家政策处理民事纠纷。在此背景下，将国家政策作为一种法律渊源，显然是实事求是的态度。当然，相对于法律，国家政策具有时代性和不稳定性，原则性也较强，在社会主义法律体系已经形成的情况下，绝大多数国家政策已经通过立法转化为法律，再将国家政策继续作为法律渊源，既无必要，也会与依法治国的治国方略不相适应。因此，《民法总则》不再将国家政策作为法律渊源，而是借鉴其他国家或地区的通行做法，明确规定习惯可以作为正式的法律渊源。对此，不仅《民法典》总则编予以继受，且在《民法典》的分则部分，立法机关也强调指出习惯对于制定法的补充作用，例如物权编第289条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；再如人格权编第1015条第2款规定：“少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯”。

顾名思义，所谓习惯，是指特定地域、特定行业或者特定族群约定俗成的通行做法。正因为如此，《民法典》在将习惯规定为正式法源的同时，还采用了“交易习惯”“当地习惯”“风俗习惯”的表述。显然，“当地习惯”是指通行于特定地域的做法，“风俗习惯”是指通行于特定地域或者特定族群的做法，而“交易习惯”则是指通行于特定地域、特定行业或者特定族群的做法。值得注意的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第7条的规定，《合同法》规定的“交易习惯”有两类：一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。问题是，上述 “交易习惯”是否都构成《民法典》第10条规定的“习惯”？笔者认为，第一种情形下的“交易习惯”作为法源意义上的习惯，应无疑问，但第二种情形下的“交易习惯”能否作为法源意义上的习惯，并由人民法院将其作为裁判的依据，则值得讨论。原因很简单：当事人双方经常使用的习惯做法并不意味着特定地域、特定行业或者特定族群都有类似的做法。在笔者看来，此种交易习惯可以作为解释合同的依据，即在当事人对合同内容存在争议时，可将双方之间经常使用的习惯做法作为解释合同的依据，从而在认定当事人之间权利义务关系时发挥作用，但不能作为法源意义上的习惯。

此外，需要说明的是，无论是《民法典》规定的一般意义上的习惯，还是《民法典》规定的当地习惯、风俗习惯或者交易习惯，习惯的形成往往是自发的，但在我国改革开放的大背景下，特定地域、特定行业或者特定族群的某些通行做法的形成却是自上而下通过国家以一定的政策推动形成的。也就是说，国家政策不仅对于民事立法具有重要的指导意义，而且对于习惯的形成也发挥着重要的作用。例如，在当前的民商事审判中，仍然有些案件涉及到公有房屋的租赁问题。对此，无论是现行法还是《民法典》都没有明确规定，一些人想当然地将《合同法》关于租赁合同的规定适用于公房租赁，显然没有充分注意到公房租赁权的特殊性。应该说，《合同法》规定的租赁合同是市场经济条件下的交易行为，而公房租赁则是计划经济时代的产物，二者存在根本性的区别，后者更类似一种用益物权，且效力较之《民法典》规定的居住权，可能还要更强一些。例如根据相关的政策文件，公房租赁的承租人死亡后，与其共同生活的近亲属有权继续居住、使用该房屋。另外，根据公房改制的相关政策，承租人在缴纳远低于市场价格的购房款后，即可将租赁权转化为所有权。可见，《民法典》施行后，无论是根据《民法典》合同编关于租赁合同的规定来认定公房租赁当事人之间的权利义务关系，还是根据《民法典》关于居住权的规定来认定公房租赁当事人之间的权利义务关系，都会存在一定的问题。正确的做法是，根据当时的国家政策认定是否已经形成了某种习惯，再根据该习惯来处理当事人就公房租赁问题发生的纠纷。

关于法律与习惯之间的关系，也是一个值得思考的问题。例如，在实践中，一些民事法律行为并没有违反法律、行政法规的强制性规定，但却违反了地方性法规或者行政规章，有的法院就以《民法总则》第153条第2款为依据，以违背公序良俗为由认定合同无效。笔者认为，这一裁判思路有其合理性，因为违反地方性法规或者行政规章，只是意味着人民法院不能以违法无效否定合同的效力，但并不意味着该合同一定有效。如果违反地方性法规或者行政规章的行为严重背离公共秩序和善良风俗的要求，则人民法院以违背公序良俗否定合同效力，自然没有问题。这里需要指出的是，我们能否仅仅以地方性法规或者行政规章体现了公共利益为由认定违反地方性法规或者行政规章的行为也违背了公序良俗原则？答案显然是否定的，因为地方性法规或者行政规章都或多或少涉及到公共利益，如果仅以此为由即将违反地方性法规或者行政规章理解为违背公序良俗，则我们在认定合同效力时区分法律、行政法规的强制性规定和地方性法规或者行政规章以及进一步区分法律、行政法规的效力性强制性规定与管理性强制性规定的意义都将不复存在。因此，笔者认为，违反地方性法规或者行政规章本身，不能作为判断行为是否违背公序良俗的理由，而必须在此之外另行论证否定行为效力的正当性。为此，最高人民法院于2019年11月发布的《全国民商事审判工作会议纪要》第31条明确规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

四、如何正确对待《民法典》与其他法律的关系？

《民法典》的编纂虽然是一次系统性的法律编纂，但并非将所有民商事法律都纳入到了《民法典》，也并不意味着《民法典》的实施无需其他法律的配合。相反，不仅在《民法典》之外还存在大量民商事特别法，而且《民法典》的正确实施也离不开包括公法与程序法在内的其他法律的配套实施。这就涉及到如何正确对待《民法典》与其他法律的关系问题。

首先，要正确对待作为私法的《民法典》与公法的关系。尽管《民法典》也包含一些公法性的规定，如《民法典》物权编关于征收征用的规定就是典型的公法规范，但《民法典》本质上是一部私法，调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。公法与私法的划分由来已久，从法律适用的角度看，区分二者的实益在于争议解决所应适用的实体规则与诉讼程序均不同：因民事纠纷发生的争议，应适用民事法律并依民事诉讼程序处理；因公法行为发生的争议，则应适用公法规范并通过行政诉讼程序解决。通常情形下，公法规范与私法规范的区分是清楚的。但是，因我国是社会主义国家，国家对社会经济的调控和参与度较高，行政机关究竟是以作为民事主体的机关法人参与民事活动，还是以行政机关的身份行使公权力，有时会发生极大的争议。以国有土地使用权出让合同为例，在2014年修订的《行政诉讼法》将行政协议规定为行政诉讼的受案范围后，此类合同究竟是民事合同还是行政协议，便再次成为一个争议较大的问题；再如行政机关及其工作人员在履行职务过程中致人损伤，究竟是适用国家赔偿还是民事赔偿，也有不同的意见。本文无意全面分析解决上述问题，仅仅是想在此指出作为私法的《民法典》与公法之间的区分有时并非泾渭分明，需要在认真研究《民法典》的基础上作出科学的回答。另外，作为私法的《民法典》与公法还可能在某些领域发生竞合关系，例如《民法典》规定的相邻关系是私法上的相邻关系，但随着社会经济尤其是城市化的高速发展，公法上的相邻关系亦日益受到人们的重视，例如《城市房地产管理法》《城乡规划法》等关于房地产开发高度、容积率等的规定，《环境保护法》关于排污、噪音等的规定。这就引发一类问题：当事人主张私法上的相邻关系是否以行为人违反公法上的相邻关系为前提，或者说当事人已取得公法上的许可是否足以正当化其在私法上的行为？与此有关的另一个问题是：在法律、行政法规规定合同须经批准的情况下，如果合同没有被行政机关批准，合同效力如何？合同被行政机关批准，是否意味着合同就有效？此时当事人对合同效力发生争议，究竟是应该提起行政诉讼，还是应当提起民事诉讼？还有，《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，该条所谓“法律、行政法规的强制性规定”究竟是指公法上的强制性规定，还是也包括私法上的强制性规定？究竟应如何判断违反强制性规定是否影响合同效力？可见，《民法典》与公法之间的关系错综复杂，而正确处理作为私法的《民法典》与公法之间的关系，无疑是正确适用《民法典》的前提和基础。

其次，要正确处理作为民商合一的《民法典》与商事特别法的关系。我国《民法典》的编纂虽然采取的是民商合一的立法体例，但并非将所有商事法律均纳入《民法典》予以规定，而是将大量商事单行法作为特别法保留在《民法典》之外。《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，即旨在解决特别法与《民法典》之间的规范冲突问题。应该说，这一规定符合《立法法》第92条的规定，本身并无问题，自然也应适用于处理商事单行法与民法典之间的规范冲突。但是，由于我国的民事立法过程较为特殊，不少商事单行法是在没有《民法典》的背景下制定的，因此包含大量一般性的规定。以《公司法》为例，该法制定于1993年，当时虽有原《民法通则》关于法人的一般规定，但这些规定显然过于简单，无法满足实践的需要。在此背景下，《公司法》包含了大量法人制度尤其是营利法人制度的一般规则。也就是说，《公司法》实际上担负着构建法人制度尤其是营利法人制度一般规则的使命。在《民法总则》的制定过程中，立法机关将《公司法》中的一些条文经提炼或者修改后规定到了《民法总则》，但并未同时修改《公司法》，从而删除该法与《民法总则》不一致的规定，这就造成法律适用上的困难：一方面，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应适用《公司法》的规定；但另一方面，凡是《民法总则》与《公司法》及其司法解释规定不一致的地方，显然又是立法者有意要修改法律，如果一概适用《公司法》及其司法解释，则立法者的上述目的显然无法实现。正因为如此，最高人民法院于2019年11月发布的《全国民商事审判会议纪要》在坚持特别法优于一般法的前提下，规定了若干例外情形，以防止《民法总则》对《公司法》所作的修改被完全架空。现在《民法总则》已经编纂进《民法典》，关于《民法典》与《公司法》的关系问题，也应按照上述思路处理。但是，还是有一个问题值得研究，即关于有限责任公司清算义务人的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第18条第2款根据《公司法》关于有限责任公司清算组成员的规定，将有限责任公司的清算义务人规定为有限责任公司的股东。这一规定虽然解决了当时普遍存在的“清算难”问题，但也带来了一些问题，主要是不适当地扩大了股东尤其是对公司没有控制权的中小股东的清算责任。《民法总则》第70条第2款一方面将法人的清算义务人界定为“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”，另一方面又规定“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，导致司法实践面临法律适用上的困难：且不说该款第一句是否将有限公司股东排除在清算义务人之外存在较大争议，即使答案肯定，立法机关是否又通过该款第二句将有限责任公司清算义务人的确定依据指向《公司法》及其司法解释，也有不同的意见。《民法总则》通过并实施以来，实践中有一种较为流行的观点认为，《民法总则》第70条第2款针对的是除公司以外的其他法人，公司的清算义务人仍应根据《公司法》及其司法解释确定。笔者对此持有如下疑问：虽然我国的法人种类繁多，但绝大多数为公司，尤其是营利法人主要采用的是公司形态，如果《民法总则》仅仅适用于除公司之外的其他法人，则《民法总则》作为一般法的意义究竟何在？可见，如何正确处理《民法总则》与《公司法》及其司法解释之间的关系仍然是一个亟待解决的问题。《民法总则》已被编纂进《民法典》，就涉及到如何正确处理《民法典》与《公司法》的关系。尽管有些问题的解决有赖未来《公司法》的修订，但在《公司法》修订之前，也有必要进行研究，看能否从解释论的角度拿出一个更好的解决方案。

最后，要正确对待作为实体法的《民法典》与程序法的关系。如前所述，公法与私法划分的意义在于确定案件所应适用的法律规范，因此这种划分本身并不是针对程序法，而仅仅是针对实体法。从这个意义上说，我们不仅要正确处理作为私法的《民法典》与公法之间的关系，还要正确处理作为实体法的《民法典》与程序法的关系。一般认为，民事程序法可以分为诉讼程序与非讼程序。《民法典》与诉讼程序之间的关系极为紧密，例如《民法典》关于自然人、法人以及非法人组织住所的规定，就与诉讼管辖和送达有密切的联系。相较于《民法典》与诉讼程序的关系，笔者更加关注的是《民法典》与非讼程序的关系，这是因为《民法典》规定了大量的非讼事件，都需要有相应的非讼程序配合才能得以实施，而非讼程序却长期未受到应有的重视。例如《民法典》关于申请人民法院指定监护人以及申请撤销、恢复监护人资格的规定，关于申请人民法院宣告失踪、申请指定和变更财产代管人、申请宣告死亡的规定，关于申请人民法院指定有关人员组成清算组的规定，关于抵押权人申请人民法院拍卖、变卖抵押财产的规定，关于申请人民法院指定遗产管理人的规定，都涉及到人民法院通过非讼程序处理非讼事件。值得注意的是，在我国，并非所有非讼事件都由人民法院处理。例如，根据《民法典》总则编关于法人、非法人组织登记的规定，物权编关于不动产登记、特殊动产登记以及动产或权利担保登记的规定，婚姻家庭编关于结婚、离婚、收养等登记的规定，处理相关非讼事件的主体就不是人民法院，而是相应的登记机构。长期以来，由于我们对非讼程序的认识和重视程度不够，简单地将登记机构实施的相关登记行为理解为具体行政行为，并将其纳入到行政诉讼的受案范围，导致因民事争议而大量出现民事诉讼与行政诉讼相互交织的问题，既给人民法院的审判工作带来巨大的困难，也给当事人带来了无穷的诉累，导致不少纠纷长期无法得到有效解决。尽管最高人民法院一直在探索解决此类纠纷的方案，2014年修订后的《行政诉讼法》也规定了一并审理的模式，但问题并没有从根本上得到解决。究其原因，可能还是对登记机构的登记行为欠缺应有的认识。应该说，《民法典》规定的各种登记虽然有利于行政机关对相应事项进行管理，但从本质上看，登记机构从事的登记行为仅仅是为配合《民法典》的实施而处理的各种非讼事件。也就是说，登记机构的登记行为在性质上是民事登记而非行政登记，因为登记机构办理登记的目的并非是为了行政管理，而是为了处理《民法典》规定的非讼事件。就此而言，登记机构办理登记所适用的登记规则，不能认为是行政程序规则，而是民事非讼程序规则。当然，这一问题的解决需要立法机关早日完善《民法典》的配套制度，尽快制定非讼程序法或者专门的不动产登记法等法律，以提高人们对相关问题的认识水平。

总之，法律是一个体系，《民法典》是法律体系中的一个重要组成部分，要正确处理它与其他法律之间的关系，否则就会影响到《民法典》的贯彻实施。

五、如何正确处理新旧法律的衔接与适用？

《民法典》即将于2021年1月1日施行。根据《民法典》第1260条的规定，《民法典》施行后，现行《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》将同时废止。正如全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在“关于《中华人民共和国民法典 (草案)》的说明”中所言：“编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”，因此上述九部法律在《民法典》施行后废止，并非是因为立法机关制定了全新的法律，而是因为立法机关在对这九部法律进行修改完善后将其编纂进了《民法典》。这就在一定程度上保持了法律的稳定性和延续性，从而避免了因《民法典》的实施而给司法实践带来过大的冲击和不适。例如，由于《民法典》的编纂仅仅是对上述九部法律进行了适当修改，因此最高人民法院原来根据上述九部法律制定的司法解释在《民法典》施行后并非当然失效，只要是不与《民法典》相冲突的规定，就仍然可以继续适用。也正因为如此，不仅最高人民法院自己启动了司法解释和规范性文件的清理工作，也要求各高级人民法院抓紧时间清理各种指导意见、会议纪要等规范性文件，目的在于废除与《民法典》不一致的规定，保留仍然可以适用的规定。当然，尽管《民法典》的施行不会给司法实践带来太大的震动，但《民法典》毕竟对原有的法律作出了不少修改，并增设了一些新的规定，因此新旧法的衔接及其适用问题仍然值得重视，其中主要涉及的是《民法典》的溯及力问题。

根据《立法法》第93条的规定，法律原则上没有溯及既往的效力，但“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，这在理论上被称为“有利溯及”。此种所谓“有利溯及”在刑法的适用上表现为“从旧兼从轻”，但民法的适用上，则没有一个统一的规则，需要根据具体情况进行分析，看适用《民法典》更有利于当事人合法权益的保护还是适用当时的法律更有利于当事人权益的保护。当然，最高人民法院对于一些常见的问题也制定了相关的司法解释或者司法政策文件。例如，《合同法》通过并实施后，最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》在坚持“法不溯及既往”原则的同时，明确规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”（第3条）。之所以如此规定，就是考虑到认定合同有效更有利于保护当事人的合法权益，因为当事人订立合同的目的，自然是希望合同效力能够得到法律的承认从而得到履行。也正因为如此，《全国民商事审判工作会议纪要》亦明确指出：“民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定”。此外，《民法总则》通过并实施后，最高人民法院专门就《民法总则》规定的诉讼时效的有溯及力问题出台了司法解释，以统一司法实践的裁判标准。上述司法解释和司法政策文件虽然并非是针对《民法典》的实施所作的规定，但亦可以作为判断“有利溯及”的重要依据。

值得注意的是，除了“有利溯及”这种例外，民法还可能因民事审判本身的特殊性而被赋予溯及力。如前所述，民事审判不同于刑事审判和行政审判之处在于，在制定法存在漏洞的情况下，人民法院要通过一定的法律解释方法（如类推适用）来填补制定法的漏洞，并据此对待审案件作出判决。既然如此，在新旧法律交替时期，如果新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，则人民法院自应将新法的规定用于填补旧法的漏洞，并据此作出判决。从这一意义上说，人民法院适用的虽然是旧法，新法只不过被作为填补旧法的漏洞而被适用，但是如此一来，也就扩大了新法的适用范围，实际上赋予了新法一定的溯及力。关于新法此种溯及力，在《民法总则》制定过程中，专家意见稿曾专设一条予以明确规定，但因分歧较大没有最终规定到《民法总则》。不过，《全国民商事审判工作会议纪要》明确指出：“虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于‘法官不得拒绝裁判’规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。”这一规定虽然旨在解决《民法总则》的时间效力，但亦可类推适用于处理《民法典》的溯及力问题。

总之，虽然根据《立法法》的规定，《民法典》原则上仅能适用于该法施行后发生的法律事实，《民法典》施行前发生的法律事实，原则上只能适用当时的法律，但依据《立法法》的规定和民事审判本身的规律，在例外情况下还是要承认《民法典》的溯及力。此外，一些人可能错误地认为，在《民法典》在施行前，该法对当前的民商事审判不发生任何影响。在笔者看来，即使在《民法典》施行前，《民法典》的一些规定对当前的民商事审判也具有重要的指导意义，这是因为在《民法典》施行前，虽然人民法院不能依据《民法典》作出裁判，而只能依据现行的法律进行裁判，但如果现行法律没有规定或者规定得不清楚，而《民法典》有规定或者规定得更加清楚，人民法院在裁判理由部分援引《民法典》的规定作为说理的依据，也是前述法律解释方法的必然要求。就此而言，《民法典》一经通过，《民法典》时代就已经到来，我们必须做好充分的准备，为《民法典》的正确实施贡献自己的力量。

这里笔者还想顺便谈一下司法解释的溯及力问题。如前所述，司法解释是最高司法机关针对法律在实践中的具体适用而对法律作出的理解，因而与立法不同，其目的并非创设规则，而是运用法律解释方法解决法律的实施问题。就此而言，大多数司法解释虽然制定于被解释的法律施行之后，但却应溯及到被解释的法律实施之日发生效力：在司法解释采用“解释”的形式对某一法律的具体应用作出规定时，司法解释应溯及到该法律施行之日；在司法解释采用“规定”“批复”的形式对某类案件的法律适用问题作出规定时，如果被解释的法律有多部，则应根据司法解释的条文所规范的对象判断被解释法律，进而根据被解释的法律的施行日期来判断该条的时间效力。也正因为如此，通常情况下，最高人民法院的司法解释大多会在条文的最后明确规定司法解释生效后，尚未终审的一、二审案件应适用该解释，但依照审判监督程序再审的案件，不应适用该解释。尚未终审的一、二审案件之所以要适用该司法解释，是因为案件所涉法律事实虽然发生在司法解释生效前，但却发生在被解释的法律施行后，自应适用该被解释的法律，在最高人民法院已对法律的适用作出明确规定的情况下，各级人民法院应根据最高人民法院对法律的理解来适用法律，而不能再依据自己对法律的理解来适用法律。依照审判监督程序再审的案件不适用该司法解释，是因为司法解释生效前，审理该案的人民法院已经根据自己对法律的理解对案件作出终审判决，如果再因为司法解释的发布否定已经生效的判决，则不仅会影响到司法的权威性，从而引发大规模的再审申请，更为重要的是，这种以现在的理解否定过去的理解的做法既不符合司法的规律，也不符合认识的规律。

值得注意的还有，最高人民法院发布的个别司法解释在对法律的适用问题作出理解时，为了统一裁判尺度，对法律所规定的一些不确定的概念进行了具体化处理，甚至创设了法律没有规定的具体期限。例如《物权法》《公司法》均没有规定按份共有人或者股东行使优先购买权的具体期限，但为了平衡优先购买权人和受让人之间的利益，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的规定（一）》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》都明确规定了优先购买权的行使期限。尽管从法理上看，优先购买权的行使必然要受到合理期限的限制，因此上述司法解释也仅仅是运用了制定法漏洞填补的方法来解释已有的法律，但如果司法解释一经公布即发生效力，则可能给当事人带来不可预见的风险。为了解决这个问题，有些司法解释规定了特定的生效日期，以留出合理的时间让人民群众熟悉司法解释的相关规定，从而避免自身权益受到损害。需要指出的是，即使司法解释规定了特定的生效日期，在司法解释生效后，尚未终审的一、二审案件亦应适用司法解释的规定，而不论案件涉及到的法律事实究竟发生在司法解释生效之前，还是司法解释生效之后。

文章来源：《法律适用》2020年第15期

声明：本文转载自“ 法律适用 ”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱   琳

排版：孙   丽

审核：刘   畅

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