非法证据排除规则适用的十二个观点

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编者按

党的十八届三中全会提出，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。近年来各地在适用非法证据排除规则时经常面临一些疑难争议问题，影响了排除规则的适用效果。本文特对《刑事审判参考》中登载的相关典型案例进行梳理，供读者参考。

1．被告人供述属于“以非法方法收集证据”的情形，应予排除

第869号刘某鹏、罗某全贩卖毒品案：被告人及其辩护人提出排除非法言词证据的申请后，如果能够提供明确的证据材料，如被告人被刑讯的血衣、证明被告人身体有多处外伤的看守所入所体检表(公安机关对该外伤不能作出合理解释)，甚至侦查人员因对被告人刑讯而被追究刑事责任，人民法院可以根据相应的证据，确认被告人供述属于“以非法方法收集证据”的情形。

《刑事诉讼法》第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”其中所规定的“不能排除以非法方法收集证据”的情形，表明法律对证据的合法性设定了较高的证明标准，增强了人民检察院对证据合法性的证明责任。

实践中，对于“不能排除以非法方法收集证据情形”的具体认定，一般可以从以下几个方面着手：

（1）从取证人员、时间、地点、方式、内容入手进行判断。取证人员、时间、地点、方式、内容是判断言词证据取得是否合法的重要线索，也是被告人讯问笔录中必须写明的内容，因而是审查证据合法性的关键所在。对于讯问时间异常，如讯问持续时间长而笔录内容简短、讯问时间在深夜等情形应当予以注意；对于讯问地点在法定羁押场所之外的，如有罪供述发生在刑侦大队的、在提出看守所以外期间的，应当予以注意;对于讯问笔录中供述细节与其他证据具有不寻常的高度吻合，或者细节在侦查人员的提示下由不吻合到吻合等情形应当予以注意；对于被告人翻供比较突兀，前后供述无理由出现截然不同的情形应当予以注意。对于以上情形，应当结合被告人提出被刑讯逼供的具体线索，审查被告人翻供的时间和前后供述的变化内容，进行综合认定，判断被告人供述是否属于非法证据。

（2）对重大案件，应当结合同步录音录像进行判断。由于设备、技术以及侦查人员的记录习惯等原因，要求录音录像与讯问笔录完全一致并不现实，但是如果录音录像存在剪辑、关键问题处不清晰或者与讯问笔录存在出入的，应当予以注意;特别是讯问笔录记载与录音录像显示的时间长短、内容繁简等明显不符的，应当结合其他证据进行认真审查。

2.不能排除以非法方法收集的证据，应当依法予以排除

第1038号文某非法持有毒品案：《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十六条明确了当事人申请所需提供的线索、材料，包括：涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”根据上述法律规定，当事人对公安机关非法取证只需提供具体线索和材料，而证明证据收集合法性的证明责任在公诉机关，公诉机关未能提供确实、充分的证据证明侦查机关取证的合法性，不能排除侦查机关系以刑讯逼供的方法获取被告人有罪供述的合理怀疑的，该有罪供述应当依法予以排除。

3.对在不同机关的重复自白应综合考查，区分情况予以排除

第1038号文某非法持有毒品案：被告人在侦查、审查起诉等各阶段所作的多次有罪供述，如果前一阶段的有罪供述被作为非法证据排除后，后一阶段的有罪供述是否排除，需综合考量，不能简单适用一体化排除或分阶段排除方法，而应结合案件具体情况，如果公诉机关不能提供证据证明前一阶段的刑讯逼供对被告人所造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的，后一阶段的有罪供述亦应当依法排除。至于被告人是否消除了刑讯逼供所致的恐惧心理，多借助以下程序性行为进行分析认定：（1）是否有排除非法证据申请权利的告知；（2）是否有排除非法证据程序启动的告知；（3）是否有排除非法证据结果的告知。

4.公诉机关提交的证明取证过程合法的说明材料，不能单独作为证明取证过程合法的根据

第1039号李某周运输毒品案：《刑事诉讼法》第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” 根据上述法律规定，检察院对证据收集合法性事实的证明，应当达到证据确实、充分的证明标准，即排除存在《刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形。如公诉机关仅提交公安机关出具的情况说明、办案说明等证明材料，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零一条第二款的规定，此类说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。公诉机关未能提供确实、充分的证据对收集证据的合法性进行证实，对该证据应当予以排除。

5.侦查机关在初查阶段合法收集的言词材料可以作为证据使用，但通过非法手段取得的证据应当予以排除，在侦查阶段的重复供述不因之前供述取证程序非法而当然予以排除

第1040号尹某受贿案：根据相关法律规定，能够证明案件真实情况的合法材料，都可以被用作证据或者证据辅助材料。侦查机关初查阶段取得的被调查人言词证据材料，符合取证主体和办案程序的相关规定，具有合法性，可以作为诉讼证据使用。但在初查阶段，侦查机关采用疲劳审讯、威胁、侮辱被调查人的方式所取得的证据，取证行为不具有合法性，应当作为非法证据予以排除。对于在侦查机关不同阶段的重复供述，并非必然排除，还应综合审查后续讯问时尹某是否处于意志相对自由空间；办案机关是否对其进行了权利告知；讯问过程是否进行同步录音、录像；对于犯罪细节的供述是否清晰、准确。如上述条件均具备，则能够证实后续讯问程序合法，该供述不应当予以排除。

6.通过采用威胁手段获取证据是一种严重侵犯人权的行为，相关证据应予排除

第1140号郑某文贪污、受贿、滥用职权案：通过采用威胁手段获取的证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度考虑，应当予以排除，《刑事诉讼法》对此也有明确的禁止性规定。理由是：第一，从《刑事诉讼法》第五十条、五十四条规定的字面意思分析，通过刑讯逼供和采用暴力、威胁等非法方法收集的供述都是非法证据排除的对象。第二，仅仅排除通过“刑讯逼供”获取的供述不利于侦查手段向合法、规范与专业化方向的转变，与《刑事诉讼法》修改中全面贯彻落实“尊重和保障人权”的原则相违背。第三，威胁手段不应当视为审讯策略。因为，威胁手段在超越一定“度”的情况下，即威胁达到严重程度时，一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，容易使犯罪嫌疑人、被告人被迫作出违背意愿的供述，严重损害口供的客观真实性，形成虚假的证据材料的可能性高。

威胁是否达到严重程度，应当综合个案案情加以判断。一般而言，仅言语上的威胁，抑制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人经过利益权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交待犯罪事实，则其虚假性比刑讯逼供的要小。但是，如果威胁的方法超出一定的度，如严重损害本人及其近亲属合法权益，或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁，则应当认定威胁达到严重程度，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定的“其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法”的情形。按照该条规定，应当认定为《刑事诉讼法》第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”，以此方法所收集的被告人的供述，应当予以排除。

7.被告人在侦查阶段的“重复供述”，应当区别对待，综合考虑违法取证手段的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等因素综合考虑是否排除

第1140号郑某文贪污、受贿、滥用职权案：在判定被告人在侦查阶段首次的认罪供述系因非法方法取得，依法应当予以排除的前提下，对侦查机关后续取得的被告人的有罪供述，即被告人在侦查阶段作出的其他多次重复的认罪供述如何处理？如果采纳，应当如何明确采纳标准？《刑事诉讼法》、相关司法解释以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此均没有明确规定。我们认为应当区别对待，综合考虑违法取证手段的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等因素综合考虑是否排除。理由是：第一，在一般情况下，重复供述与前次非法讯问行为之间具有因果关系，属于非法证据排除规则的范畴。第二，因个案具体情况不同，非法取证手段的影响、持续性效果也可能存在差异，重复供述与前次非法讯问获取的供述之间的联系也不是固定不变的，对重复供述不予考量一概排除，难免有“一刀切”的嫌疑，不符合司法实践的需要。第三，对重复供述一概不予排除，极有可能导致侦查机关采取先对犯罪嫌疑人实施非法手段取证，再经合法讯问取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，以此规避排除规则的适用，使得非法证据排除规则被架空，同时也丧失了其吓阻和遏制非法侦查行为、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能。据此，在具体案件中，应当结合先前非法取证的性质和严重程度、诉讼程序的推进取证主体的变更等情况综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述。

8.通过疲劳审讯获得的有罪供述属于非法证据，应当予以排除

第1141号吴某、朱某娅贪污案：疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴某在长达三十多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴某在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴某到案初期的四份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。需要指出的是，其后吴某在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有可采性。

9.非法限制被告人人身自由期间取得的供述，不得作为定案根据

第1165号黄某东受贿、陈某军行贿案：根据《刑事诉讼法》相关规定，传唤持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤持续的时间不得超过二十四小时。同时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。2013年1月13日银川市人民检察院对黄某东宣布刑事拘留前，已经将其传唤到案并限制人身自由达90个小时，该做法明显违反法律对传唤期限的规定，超出法定传唤期间对黄某东的羁押属于非法限制人身自由。

《刑事诉讼法》第五十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。司法实践中，有的办案单位未经依法批准（采取强制措施）非法拘禁犯罪嫌疑人、被告人，或者在采取强制措施超过法定期限后仍然非法羁押犯罪嫌疑人、被告人，通过此种非法限制人身自由的方法取得供述，明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，应当被视为《刑事诉讼法》第五十条规定的与刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗并列的“其他非法方法”。

10.对于被告方提出的非法证据排除申请，法院并非一律启动证据收集合法性调查程序

第1164号郑某昌故意杀人案：在司法实践中，法庭对被告方提出的排除非法证据申请及其提供的相关线索或者材料，可以从以下方面进行审查：一是看是否存在刑讯逼供等非法取证行为的可能性。例如，被告人是否杜撰非法取证人员姓名，是否虚构根本不可能发生刑讯逼供的时间、地点、方式和相关情节等。二是看被告人的申请理由和相关线索、材料是否有据可查。例如，被告人对非法取证行为的描述是否具体和详细，尤其是要注意被告人所描述的非法取证细节，并注意审查其所提供的线索或者材料是否能够得到其他证据的印证等。法庭经审查认为，被告方提出的非法取证情形或者提供的线索、材料明显不成立，可以直接驳回其申请，无需启动证据收集合法性调查程序。

需要指出的是，根据法律要求，被告方提出排除非法证据申请时，需要承担提供相关线索或者材料的责任，该责任不同于检察机关证明被告人有罪的证明责任，而仅仅是争点形成责任，或者称为初步的提供证据责任。具体言之，证明责任是指检察机关提供相应的证据来证明被告人有罪的法定负担，一旦举证不能，或举证达不到法定的证明标准，则要承担指控的犯罪不能成立的法律后果。相比之下，争点形成责任或者初步的提供证据责任，则是指被告方提出排除非法证据申请后，提供相关线索或者材料促使法庭对有关指控证据的合法性产生怀疑，进而使证据收集合法性争议成为诉讼的争点。进一步讲，被告方不承担证明侦查人员刑讯逼供的证明责任，其所提交的线索或者材料只需要使法庭对有关证据的合法性产生怀疑即可，不要求达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。被告方提出排除非法证据申请，并提供相关线索或者材料，促使法庭对有关指控证据收集的合法性产生疑问并依法启动专门调查程序的，检察机关需要承担证据收集合法性的证明责任。检察机关未能提供证据证明取证合法性，或者提供的证据未能达到法定证明标准，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法予以排除。

此外需要明确的是，被告方提出排除非法证据申请后，其所提供的线索或者材料应当有具体的指向性。所谓“相关线索”，主要是指被告方提供的涉嫌刑讯逼供等非法取证情形的人员、时间、地点、方式等细节信息，如被告人明确提出讯问人员于特定时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯逼供，或者提供能够证明非法取证的在场人员、同监羁押人员信息等。所谓“相关材料”，主要指被告方提供的反映被告人因刑讯逼供致伤的病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损坏情况；反映被告人遭受刑讯逼供的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言；反映讯问程序违反法律规定的讯问笔录和录音录像等等。如果被告方仅是泛泛辩称自己受到刑讯逼供，而不能提供涉嫌对其刑讯逼供的人员、时间、地点、方式等线索或者材料，就意味着其未能履行争点形成责任或者初步的提供证据责任，法庭应当依法驳回其申请。

11.存在部分讯问录音录像的案件，应注意结合讯问录音录像综合审查判断讯问笔录的证据能力

第1116号王某受贿案：在职务犯罪案件中，被告人供述通常是关键的定案证据，为确保被告人供述的合法性和真实性，《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。”有的案件，办案单位仅提交部分讯问录音录像，此种情况下，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力，值得深入研究。

实践中，对讯问笔录证据能力的审查，首先应当关注讯问笔录自身。讯问笔录应当符合法律规定的形式要求，体现讯问程序的合法性。对讯问笔录自身的审查，应当注意以下内容：讯问是否在刑事立案之后进行，讯问笔录是否明确载明讯问时间、地点，讯问是否违反规定较长时间持续进行（是否存在疲劳讯问），讯问过程中是否保证犯罪嫌疑人饮食和必要的休息时间，讯问是否在规定的办案场所之外进行，讯问人员是否少于两人，讯问时是否告知如实陈述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，讯问笔录是否交犯罪嫌疑人核对或者向其宣读，讯问笔录是否由犯罪嫌疑人签名捺指印，讯问过程是否进行录音录像，等等。如果讯问笔录的形式不符合法律规定的要求，反映出可能存在非法讯问情形，或者讯问笔录的真实性存疑，就需要结合讯问录音录像审查讯问笔录的合法性和真实性。

12.二审法院依法排除非法证据后，其他证据达不到法定证明标准的，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告上诉人无罪

第1168号杨某龙故意杀人案：“为了避免二审法院反复发回重审导致案件久拖不决，造成超期羁押，2012年修改后刑事诉讼法规定，二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审的案件，原审法院作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，二审法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审法院重新审判。根据该规定，二审法院对于事实不清、证据不足的案件，要严格贯彻疑罪从无原则，不得二次发回重审，对于曾发回重审的案件，二审法院依法排除非法证据后，其他证据不足以认定上诉人有罪的，或者是检察机关补充证据材料后仍不足以认定上诉人有罪的，应当依法宣告上诉人无罪。

需要强调的是，一些案件，被告人供述是公诉机关指控和一审法院定案的关键证据，一旦二审法院将被告人供述认定为非法证据并依法排除，其他证据就达不到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。此前对此类案件，二审法院通常会选择将案件发回重审。为了依法保障当事人合法权益，避免超期羁押，对于二审法院经审查后认为事实不清、证据不足的案件，如果不具备补查补正条件，发回重审亦无助于查清案件事实的，应当严格落实疑罪从无原则，依法宣告上诉人无罪。

声明：本文来源“说刑品案”微信公众号，转载自“民商法律智库 ”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱   琳

排版：孙   丽

审核：刘   畅

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