法官智囊团来啦，为你带来丰富的庭审TIPS

本期提要

编者按：初任法官的你是不是有很多困惑？是不是需要很多庭审小技巧提升自身庭审驾驭能力、理论联系实际的能力呢？庭前独角兽开创“庭前智囊”栏目，为您解答。案例君转载本期内容，供读者参考。

Q1

刚入额，想提升庭审驾驭能力，该怎么办？

来自匿名提问者

A1

智囊伙伴:沈竹莺

沈竹莺

上海金融法院综合审判二庭 法官

上海法院第三届十佳青年；法院工作12年，金融商事条线工作8年。

按照上海法院入额遴选的难度，新晋入额法官基本都掌握了扎实的庭审技巧，我难说有什么锦囊妙计，只是多办了几年案子，可能多了一些心得。从第一次主持开庭被自己敲法槌的声音惊得头脑一片空白，到可以驾轻就熟地hold住一场庭审，再到视每一次开庭为职业魅力的高光时刻而充满期待。我的庭审技能练习三步法是这样的：

1. 追根溯源，夯实理论，掌握庭审基本功。

一是始终牢记庭审的根本目的。庭审有很多功能，既是诉讼活动的中心环节，也是向当事人展现“看得见”的正义、彰显法治力量的重要平台，还是引导人民群众知法、守法、敬法，传播法治信仰的宣传阵地。不过庭审最本质的功能还是服务案件审判，实现固定诉请、核实证据、明确争点三大目标，为查明事实、正确适法奠定基础。这是判断庭审是否成功的核心标准。因此开庭前不妨问自己为什么要开这个庭，要达到什么目的，庭审结束前再问自己目的是否已经达到。

二是熟悉庭审程序的各项规定，庭审活动是对诉讼程序的严格执行，因此必须扎实掌握诉讼法关于庭审活动的各项规定，以及司法解释关于庭审各个环节的具体要求。可能有人会问，规定是抽象的，但状况是百出的，怎么才能用固定化的程序要求去应对当事人的各种非套路出牌呢？确实，掌握了理论知识还要活学活用，这需要大量实践积累，而庭审小白缺的正是经验。

这就需要用到第三点——借鉴资深法官的庭审经验。可以观摩前辈法官的庭审，学习他们在庭审时的掌控能力，从仪态、语气等各方面进行观察和揣摩。另外，隆重安利一本小册子——上海市高级人民法院编写的《商事庭审百问》，是我初任法官时前辈赠送的货真价实的锦囊，不妨随时放在案头，带到庭上。

2. 充分阅卷，写好提纲，不打无准备之仗。

我国民事诉讼采用协同主义，强调法官、当事人三方之间的协同关系，因此法官不能被动地、消极地居中听审，而需要积极运用职权，发挥能动作用，通过释明和询问，与当事人充分沟通协作，共同推进庭审活动，还原案件事实。这就要求法官在开庭前充分阅卷，全面掌握案情，准确定位开庭的目标和重点。

从初任法官开始我就养成了列庭审提纲的习惯，提纲的长短取决于案情的繁简和难易程度，但都包含案情梳理和问题设计两部分。我觉得，设计提问是梳理案情的自然结果，目的在于对案情不明或缺失环节作进一步查明，因此庭审提纲列得好不好关键在于案情梳理得好不好。我一般在初次阅卷时从以下几个方面对案件进行解构：

一是诉讼请求和请求权基础，审查诉请是否固定明确，请求权基础是什么及有哪些构成要件。二是主要证据，审查待证事实是否缺乏证据，证据形式有否缺漏，举证责任应由谁负担。三是基本案情，一般可以按照时间顺序画出事件发展演化的时间轴，遇到多个法律关系并行，或者当事人比较多的复杂案件，也可以依据法律关系或主要当事人的法律行为画出关系图、结构图。四是争议焦点，根据当事人诉辩称和举证情况，初步归纳可能存在的争议焦点。五是法律依据，把案件可能涉及到的法律、法规、司法解释、高院指导意见等都找出来。六是相似案例，检索可能与案件争议焦点有关的指导性案例、公报案例、上海法院参考案例以及本院相似案例。

3. 注重细节，不断复盘，形成自身风格。

列好了庭审提纲，也就把握住了庭审大局，按图索骥也能完成一场合格的庭审。那么接下来就到了最精彩的部分，庭审驾驭能力是法官知识能力、思维能力和道德品质的综合体。就像多年的登台经验会让表演者自带台风，主持了成百上千个庭审后，法官也会逐渐形成属于自己的风格。有的法官开庭雷厉风行，不怒自威；有的法官开庭和风细雨，润物无声；有的法官举手投足皆是读书人的儒雅；有的法官言谈举止都是人情世故的练达。这些庭审风格没有优劣之分，是法官对庭审技巧运用自如之后，自然而然地将个人特质投射到庭审活动的结果，是法官个人魅力的具体展现。

那么新手法官如何才能尽快形成自己的庭审风格，展现职业法官的魅力呢？

一是打造良好的第一印象，当事人一般直到首次开庭才能见到法官，他们会密切观察法官的一举一动，希望从中看出法官的偏好。要给当事人留下良好的初印象，从走进法庭、敲响法槌到宣布“现在开庭”，都要保持法袍整洁、法徽端正、妆容端庄、身姿挺拔、声音沉稳。

二是完善对细节的处理，对于当事人迟到、代理手续不全、当事人举证混乱、陈述冗长、随意插话等常见的庭审问题，找到明确的法律依据，形成应对预案，并用自己习惯的语言风格设计对话，平时练熟后，开庭时真遇到具体问题便可信手拈来，应对自如。

三是注重庭审复盘，庭审难免发生突发状况，即便庭前准备再充分，也不能保证都能顺利应对。比如当事人太啰嗦不听指挥还质疑法官不让说话；比如已经开庭却突然发现当事人席卡放错了；比如当事人突然情绪激动或做出过激行为。这时考验的不仅是法官的专业知识，还有随机应变的能力和处变不惊的内心。有时应对得当，效果很好，自己也忍不住叫好；有时勉强应付，虽然面上云淡风轻，但心里直喊“好险”；也有时处理得不好，庭审直播变成小型“翻车”现场，自己回想起来都觉“触目惊心”。这样的庭审最值得复盘，翻看庭审录像，找到最另自己满意的地方以总结经验，或者回放自己最想一键删除的“尴尬一刻”，分析原因并寻找改进方法。

Q2

刚入职法官助理，发现实践中理论知识无法直接适用，该怎么办？

来自匿名提问者

A2

智囊伙伴:吴亚安

吴亚安

上海市第一中级人民法院刑庭 法官助理

法学博士，上海法院第三届十佳青年；刑事领域，课题调研，在刑事审判条线工作2年，在研            究室工作2年。    

这个问题的本质在于，理论和案件之间缺少了一个沟通的桥梁，那就是案件的裁判方法，它是法官们在实践中总结出来的应用法学，它可以引导我们用理论的思维来解决案件中的问题。

1. 要把理论标准具象化。刑法允许扩大解释、禁止类推解释，通常认为二者的区别在于前者符合立法目的，后者不符合立法目的。实践中，对新类型行为能否用既有罪名规制，往往会引起争议。

如何判断罪名的扩大适用是否符合立法目的呢？实践中，通常会作出如下审查：首先查询相关条文有没有立法背景、理解与适用等文件，如果没有正式的说明文件则可以看立法时新类型行为是否已经存在，如果新行为在立法时已经存在，但立法者没有特别规定或者设置兜底条款，就不能认为扩大处罚新行为符合立法目的。比如，偏僻工地的工人下工后用空的货车载工友回住处的情形在刑法修正时多有发生，但立法者未特别规制该类行为，不能盲目地将其解释为从事旅客运输，即使货车载人超过标定人数的（未超重），也不宜盲目认定为危险驾驶罪。

2. 要把理论概念实用化。面对疑难问题时，会遇到许多不同的观点，我们在选择观点时，要寻求理论依据。比如，近年来，在贿赂犯罪中，存在用按揭房产来行贿的案件，案发时房产已交给受贿人，但行贿人未还完贷款时，如何认定犯罪金额、如何认定犯罪形态？有观点认为，行贿双方认可的贿赂是房子，房子已经交付，故房产的全部金额属于犯罪既遂；也有观点认为仅支付部分贷款，剩余贷款尚未支付，既遂金额只能为已支付的钱款金额、未支付的本金是未遂金额。对于这种争议，还是需要回归到犯罪未完成形态的基础理论，财产犯罪中，犯罪既遂的标准是控制说，行为人取得财物控制时构成既遂。上述情形中，贷款尚未还完，受贿人尚无法自由、完整地处分涉案房产，其客观支配能力受限，故不宜将全部房产金额作为既遂金额。

3. 要把理论知识结构化。有时候遇到案件，我们会觉得很多理论知识点都可以用，但又不知道怎么用，这是因为没有将理论知识结构化，不知道各知识点要解决的问题是什么。前段时间某货运厂商司机在运输过程中女客户跳车致死，对于司机是否担责，有观点从被告人自陷风险的角度讨论、有观点从司机能否预见客户跳车的角度讨论、还有观点从司机有无制造法不容许的风险等角度讨论。观点林林总总，可能结论还相互冲突，看起来无从下手。其实，我们可以尝试从过失犯的规范构造来考虑。比如，首先，从客观上判断司机是否有违反结果回避义务的失误行为，这些行为是否违反生活经验常识，死亡结果是否归因于司机等。其次，再从主观上判断司机是否有过失，站在司机当时的立场，判断其有无违反预见义务。只有通过系统思考才能形成正确的判断，而不至于迷失在理论的迷宫里。

Q3

法律规定中对于“日”的表述不明确，该如何适用？——碰到这类问题有什么解决办法？

来自Mr.Y的提问

A3

智囊伙伴:王明森

王明森

上海市闵行区人民法院刑庭 法官

法院工作10年，先后在二中院刑庭，闵行法院执行局，闵行法院刑庭工作。

单单就问题表面来说，“日”“天”没有明确是否是工作日的，我们可以先看看该法律规定中是否有其他条款采用了“工作日”这样的明确表述，如果有的，再考虑法律规定内部应当保持整体一致，应该是可以将“日”“天”理解为工作日的；如果没有的，可以结合案件事实，看看将“日”“天”理解为工作日是否能更好地解决矛盾、化解纠纷，因为法律的产生是为了定分止争，只有解决纷争，我们作的释法明义才有积极的法律效果和社会效果。

但其实这个问题的本质是，遇到法律规范内容不明晰的话，我们该怎么办？在司法实践中，法律规定不明晰的情况其实并不鲜见，遇到这样的情况，建议大家从以下三方面入手：

1. 全面检索法律规范。当一部法律出台的时候，或多或少都会有一些需要进一步明确的条款，所以立法机关会出台相关的立法解释，最高院、最高检、公安部等通常也会及时跟进一些司法解释，形成了法律需要由立法解释或司法解释配套理解和适用的现状。除了立法解释、司法解释，我国法律体系中还存在大量的“批复”“答复”，这些文件通常是针对个案中存在的法律适用上的具体问题。所以，当我们遇到法律条款不明确时，就要先问问自己，是不是已经查阅了尽可能多的立法解释、司法解释、批复答复，这个所谓的法律条款不明确究竟是真命题还是伪命题。

关于检索法律法规的途径，首选的当然是权威法律数据库，包括国家法律法规数据库（网址：https://flk.npc.gov.cn）和法律法规数据库（网址：http://search.chinalaw.gov.cn/search2.html），其次推荐的是第三方企业、机构提供的法律法规检索服务，当然会收取相应的费用，这就依个人量力而行了。

2. 研究法条立法背景。如果在司法解释、批复答复中没有找到答案，那可以继续研究法条的立法背景，找一找相关的理解与适用，例如民法典、刑法修正案（十一）出台后、刑事诉讼法修订后，全国人大法工委、最高院、最高检等也及时研究并出版了具有针对性的理解与适用。这些解读通常会从条文的历史演变、域外的立法经验、立法时的正反意见等角度对法律条文进行全面和深入的解读。通常，在法律实施一段时间后，司法机关还会总结实务中的问题和经验，形成司法观点集成、指导案例、参考性案例等，这些资料对我们正确而全面地理解条文中的模糊点也都有很大的帮助。此外，我们还可以在学术论文中搜寻理论上的解读。当然，对于学术上的解读，我们应当保持独立的辨别力。

3. 拓宽条文理解的思路。正式一点儿的，我们可以提交专业法官会议讨论，非正式一点儿的，在茶余饭后的时候找找同事朋友聊聊，借助集体智慧，集思广益，或许其他法官已经遇到过同样的问题并已经解决了。当然，所谓讨论，我们自己也要先进行一些必要的思考，发挥主观能动性。若相关问题涉及到条款文意的理解，我们可以考虑条文的理解是否能更好地解决矛盾、化解纠纷，这样的释法明义才有积极的法律效果和社会效果。

声明：本文来源“庭前独角兽”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱　琳

排版：王   俏

审核：刘　畅

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