指导案例184号和185号点评
最高人民法院发布的第32批指导性案例是以劳动者权益保障为对象的专题案例，涵盖了当前案件多发、矛盾突出的多个劳动争议类型，通过以案释法的形式，为下级法院理解适用法律、统一裁判尺度提供了参照，也为用人单位和劳动者订立和履行劳动合同提供了合理预期，促进了劳动领域利益结构与法律秩序的完善发展。本批指导性案例的选取充分考虑了社会关切和现实热点，回应了司法实践中的焦点性问题。下面是有关专家对指导案例184号、指导案例185号的点评。
王天玉
（中国社会科学院法学研究所）
指导案例184号“马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案”旨在明确竞业限制期限的计算问题。随着知识型、技能型劳动的增多，竞业限制协议在劳动领域的适用日益广泛，尤其以互联网行业为典型。竞业限制协议旨在平衡用人单位的保密利益与劳动者的择业自由，限制期间是这个平衡点的时间标尺。鉴于实践中部分用人单位将竞业限制期限扩大到劳动者提起仲裁诉讼阶段，184号指导案例明确用人单位以仲裁诉讼为依据扩大竞业限制期限，构成“免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利”，该期限约定无效。
根据《劳动合同法》第二十三条、二十四条，竞业限制协议的起因是保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在最长两年的期限内限制其择业自由，在解除或终止劳动合同后不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。为弥补劳动者在竞业限制期间的就业机会减损和收入落差，用人单位须按月给予劳动者经济补偿。
据此，竞业限制期间的权利义务结构包括：劳动关系双方约定明确的起止时间、劳动者在该期间内承担竞业限制义务、用人单位在该期间内给予劳动者经济补偿。三者相辅相成，缺失任一要件，都将打破用人单位保密利益与劳动者择业限制之间的利益平衡，导致竞业限制协议不能继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
本案中，搜狐新动力公司与马筱楠签订的《不竞争协议》第3.3约定，“竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过12个月，具体的月数根据甲方向乙方实际支付的竞业限制补偿费计算得出。但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，则上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除；即乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数。”该协议将劳动者的竞业限制期间设定为“约定竞业限制期间+仲裁和诉讼期间”，意味着用人单位将劳动者提起仲裁和诉讼的行为作为延长竞业限制期间的事由，并且用人单位在该延长期间内不承担给予经济补偿的义务。结果是在仲裁和诉讼期间，用人单位的保密利益显著扩张，劳动者的择业自由被进一步限制，双方的权利义务结构显然违背了劳动法设定的平衡标准。提起仲裁和诉讼是劳动者行使救济权利的行为，与竞业限制期间无关，不应导致损害劳动者实体权利的不利后果。据此，法院判决该竞业限制期间约定属于《劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。
李海明
（中央财经大学法学院）
指导案例185号“闫佳琳诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案”——保障平等就业权：从案由到案例的司法努力。很多就业歧视并非出自个体的主观恶意，而仅是在群体印象与偏见认知基础上形成的社会行为。从经济理性的角度来看，歧视往往会被作为高效筛选的工具而正当化。这使得就业歧视成为常见的社会现象，难以治理。《就业促进法》明确了平等就业权、规定了公平就业的行为规范，但是平等就业权受到侵害要得到司法救济仍然是非常困难的。
最高人民法院将平等就业权纠纷列入一般人格权纠纷中，从案由规定上畅通了保障平等就业权的司法途径，这是法律实施的一个重大进步。
但是，从司法实践来看，平等就业权的司法保障仍存在问题。在此背景下，指导案例185号的发布彰显了从案由到案例的司法努力。正确解读指导案例185号，将有助于保障平等就业权，有助于在司法实践中形成统一的裁判尺度，有助于形成公平的就业环境。
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一、招聘应聘中的歧视问题
指导案例185号的社会背景是大量存在的就业歧视现象。最为直接、明显的就业歧视是在招聘广告中列举的限制性别、地域、户籍、年龄的条件。《就业促进法》颁布实施后，招聘单位在招聘广告中设定歧视条件的情形有所减少。这可能是因为法律明确了劳动者不受歧视的权利，但这并不意味着平等就业的观念已经深入人心。
现实中仍然存在着大量的较为隐蔽的就业歧视行为，例如，在招聘广告中没有设定歧视条件，但是在简历筛选、面试等后续招聘过程中仍存在歧视行为。这种隐藏的招聘歧视不容易被发现，但是其对应聘者的损害可能更大，毕竟在看似公平的招聘过程中，应聘者需在竞争中投入精力和财力，产生相应的成本。
指导案例185号就是对这种较为隐蔽的就业歧视的回应。
招聘过程中隐蔽歧视行为是较难发现的，这意味着从招聘条件的公平到招聘过程的公平将是一个长期而艰难的过程，这也是公平就业权纠纷案比较少的一个原因。在很多情况下，应聘者难以感知歧视行为的存在。
例如，招聘单位并没有在招聘条件中限定性别为男性，但是在简历筛选中几乎没有考虑女应聘者的简历，此时女应聘者的公平就业权是难以得到保障的，主要是单个劳动者很难感知到歧视行为的存在，缺乏进行司法救济的证据条件。
指导案例185号为禁止这种隐蔽的直接歧视行为提供了指引，有助于在此类案例中保障劳动者的就业平等权，也有助于引导就业市场的规范发展，减少招聘应聘中的歧视现象。
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二、招聘中地域歧视的认定
地域歧视是基于地域差异而进行的不合理区别对待。指导案例明确了禁止地域歧视的法律依据和法理基础，从而为法律上禁止单位以地域标签对劳动者进行归类提供了规范基础。
地域歧视不是我国法律明确规定的就业歧视类型。从法律适用的角度来讲，单位是可以为限定地域条件寻找理由的。例如，单位招聘条件限定为本地人，理由可能是容易开展业务、本地人就业优先等等。
指导案例185号扩展解释了《就业促进法》第三条“等”的含义，认为就业歧视不限于明确规定的民族、种族、性别和宗教信仰这四种事由，就业歧视的判断标准是工作内在要求判断，而工作内在要求判断又进一步区分为自获因素选择和先赋因素选择。
用人单位根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与工作内在要求有密切联系的选择为自获因素选择，不属于就业歧视；用人单位基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与工作内在要求没有必然联系的选择为先赋因素选择，属于就业歧视。
地域因素是先赋因素，与工作内在要求无必然联系，因此根据地域进行选择属于就业歧视。这不仅明确了地域歧视是一般性的就业歧视，单位不得在招聘过程中设定地域限制、以地域标准进行选择，而且塑造了认定就业歧视的判断规则，即工作内在要求标准。这意味着单位招聘劳动者的评判标准只能是与工作内在要求有密切联系的因素，而一旦涉及无必然联系的先赋因素就会构成就业歧视。
《就业促进法》禁止就业歧视，却没有明确劳动者受到歧视所能够获得的救济。《就业促进法》第62条仅明确劳动者的诉权，但没有明确实体权利；第86条仅明确造成财产损失或者其他损害的民事责任，却属于引致条款，需要寻“法”。指导案例185号肯定了地域歧视对私权的侵害，为寻“法”提供了法理基础，其逻辑基础是建构地域歧视与人格尊严之间的内在联系。
就业歧视是侵犯平等就业权的行为，平等就业权体现了人格独立与自由，侵犯平等就业权就是侵犯人格尊严，就业歧视会让劳动者产生受辱感，会对人的精神健康造成损害。由此，地域歧视是侵犯人格尊严的侵权行为，劳动者在受到侵害时可寻求民事侵权救济，获得精神损害赔偿、赔礼道歉、维权损失赔偿等。
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三、平等就业权纠纷指导案例的现实意义
在就业歧视案例较少，就业歧视难以得到法律救济的背景下，指导案例185号为受歧视的劳动者提供了明确的救济途径，预计会出现不少依据该指导案例寻求法律救济的案例。倘若如此，并因而在就业招聘中形成平等的社会环境，则指导案例185号至少会有如下现实意义：
其一，形成地域歧视禁忌的职场规范。地域歧视与户籍歧视、口音歧视有着密切联系，是日常生活中一种常见的偏见。本案例涉及的“河南人”歧视就是一种地域歧视。地域歧视是一种偏见，任由其发展，会造成地域群体的割裂，进而产生诸多的不良后果。例如，对某地方的口音，有人觉得很好听，而有人则听不惯，但是口音一般并不影响工作。如果因口音而进行不同对待，则必然会造成地域不平等。
指导案例会引导职场行为中减少地域歧视，形成职场禁忌。地域歧视的原因和形式是多种多样的，有的地域歧视是非常隐蔽的。在本案中，单位主张地域是工作人员的备注，并不觉得备注具有歧视的性质。事实上，看似为了便利而进行的备注恰恰是一种根深蒂固的歧视。指导案例虽然没有涉及备注行为的性质，但是指导案例引导形成的地域歧视禁忌必将深刻影响职场行为。地域标签行为会很容易成为侵犯人格权的行为，进而导致单位承担侵权赔偿责任。
其二，增强受歧视者的权益意识。社会生活中，不同的劳动者对地域歧视的感受是不同的，而且多数劳动者并不会因此遭受直接的财产损失。地域歧视所造成的损害主要是社会损失，是对特定地域群体的潜在损失。个体在面临地域歧视的情况下还可能归责于地域身份，所产生的受辱感也常常与此密切关联。因此，受歧视者所受的伤害是通过集体传导而来的。根治地域歧视的关键在于纠正地域偏见。
然而，从目前的法律救济途径来看，集体利益的救济途径是不畅通的，歧视行为人所面临的社会责任也是不明确的，受歧视者的权益意识也因此而被弱化。指导案例通过救济私权的途径打开了权益觉醒之门。从指导案例的案情来看，该案的受歧视者能够获得救济是不容易的，将来的类似案例中劳动者也可能会面临恶意诉讼的责难。从保护劳动者人格权，进而改善职场环境的角度出发，指导案例的精神应得到充分肯定，这就需要在将来的案例中默认劳动者受歧视后所遭受的精神损害，进而增强受歧视者个体的权益意识。
其三，通过工作内在要求标准重塑求职简历的内容。工作内在要求标准与《劳动合同法》第九条后半句的精神是一致的。《劳动合同法》第九条后半句规定“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况”，这为招聘过程中劳动者提供个人信息提供了界限。按照《劳动合同法》的精神和指导案例185号的工作内在要求标准，劳动者的简历信息应限于与工作内在要求密切相关的信息。
然而，实践中的简历内容是非常丰富的，不仅包含诸多的天赋信息，还包括丰富的自获信息，往往超过了工作内在要求的信息范围。内容丰富的求职简历属于见怪不怪的社会常识，求职者希望因此获得竞争优势，招聘者希望因此获得额外发现，招聘应聘双方均希望简历的内容范围多多益善。
例如，在女性就业受歧视的背景下，有个案简历内容含有“已婚、已二胎”，以此表明不会因生育而给单位造成负担。指导案例无意规范简历内容，但通过工作内在要求标准引导了简历的发展方向。歧视因素在简历内容中的消失将是职场禁忌和保护个人隐私的必然结果。倘若地域成为职场禁忌、个人隐私，招聘者无意知晓劳动者的籍贯，应聘者也无意告知，那么简历中的天赋信息将会逐渐取消籍贯这一项内容。
综上，指导案例185号是《就业促进法》实施后禁止隐蔽的直接就业歧视的一个典型案例，是在私法上救济受歧视劳动者的重要进步。
该案例明确了认定地域歧视的法律依据和法理基础，为受歧视的个体寻求法律救济提供了途径。这看似是司法上的细微努力，却必将在职场环境中产生持续的微妙变化而最终实现平等就业的新均衡。如此，通过人格权理论救济受歧视者的司法实践将是平等就业权保障的重要支点，指导案例185号将是促进平等就业的重要起点。
排版：孟祥宇
审核：刘 畅
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